Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2021 г. N 05АП-855/21 по делу N А51-5307/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 июня 2021 г. N Ф03-2069/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

11 марта 2021 г.

Дело N А51-5307/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-855/2021

на решение от 28.12.2020

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-5307/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб" (ИНН 2539104420, ОГРН 1102539000827), общества с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн" (ИНН 2539086989, ОГРН 1072539007793), общества с ограниченной ответственностью "Вита" (ИНН 2543056592, ОГРН 1142543017946)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения от 17.01.2020 по делу N 3/06-2019,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Класон М.Ю. по доверенности от 13.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-1668 от 12.07.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн" - Раменская И.В. по доверенности от 13.03.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 1518 от 30.06.2007),

от общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб" - Раменская И.В. по доверенности от 13.03.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 1518 от 30.06.2007),

от общества с ограниченной ответственностью "Вита" - Раменская И.В. по доверенности от 13.03.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 1518 от 30.06.2007),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб", общество с ограниченной ответственностью "Вита", общество с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн" обратились в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 17.01.2020 по делу N 3/06- 2019.

Объединенным делам присвоен номер А51-5307/2020.

Решением суда от 28.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 28.12.2020, антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях хозяйствующих субъектов при участии в электронных аукционах нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукциона.

В судебном заседании УФАС по Приморскому краю дал пояснении, аналогичные тексту жалобы, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн", ООО "СпецМедСнаб" в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании их представителем, на доводы апелляционной жалобы возразили, считают, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В УФАС по Приморскому краю из Федеральной антимонопольной службы поступили материалы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников электронных аукционов:

- на поставку реактивов и реагентов (извещения N 0320300149716000098, N 0320300149716000099, N 0320300149716000092, N0320300149716000091, N0320300149716000100, N0320300149716000102, N0320300149715000198, N 0320300149715000179, N 0320300149715000180, N 0320300149715000214, N0320300149715000183, N0320300149715000184, N 0320300149715000211, N0320300149715000210, N0320300149715000218, N 0320300149715000285, N0320300149715000284, N 0320300149715000321, N0320300149716000094, N0320300149716000090, N 0320300149716000093, N0320300149716000101, N 0320300149716000234), заказчиком по которым выступало КГБУЗ "Уссурийская центральная городская больница";

- на закупку химических реактивов для лаборатории (извещение N 0320200015216000034), заказчиком по которому выступало КГБУЗ "Госпиталь для ветеранов войн";

- на поставку наборов для определения антител к столбнячному анатоксину (извещение N 0320300101215000059), заказчиком по которому выступало КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N4";

- на поставку химических реактивов и расходных материалов (извещение N 0320300101215000055), заказчиком по которому выступало КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N4";

- на поставку реагентов для анализаторов ABL 80 Basic и Тромбоэластографа "Ротем" (извещение N 0320200030716000007), заказчиком по которому выступало ГБУЗ "Приморский краевой перинатальный центр";

- на поставку расходных материалов для клинической лаборатории (извещение N 0320100031717000056), заказчиком по которому выступало ФГКУ "1477 Военно-Морской клинический госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации.

В ходе рассмотрения указанных материалов, а также полученной дополнительной информации, в том числе от оператора электронной площадки, УФАС по Приморскому краю установил, что указанные аукционы проводились на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", в большинстве данных аукционах заявки на участие подавались двумя хозяйствующими субъектами, которые и приняли участие в этих аукционах, исключение составляли следующие аукционы:

- извещения N 0320300149715000183, N 0320300149715000184 (заявки поступили от трех участников - ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "Лаборатория Инновационных Решений", при этом ООО "Лаборатория Инновационных Решений" позже в каждом случае отзывало поданную им заявку);

- извещение N 0320300101215000059 (заявки поступили от трех участников - ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "Дельрус-Регион", но ООО "Дельрус-Регион" был отклонен комиссией заказчика по первым частям заявки).

"СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" подавали только по одному ценовому предложению и попеременно (поочередно) отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. Антимонопольный орган посчитал, что в результате этих действий контракты были заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

В описанных электронных аукционах ценовые предложения от имени ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" делались аукционными роботами, созданными участниками с использованием одного IP-адреса.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149716000098, N 0320300149716000099, N 0320200015216000034) приняли участие ООО "СпецМедСнаб", ООО "ИстМедЛайн". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 20 303 164,75 рублей.

В указанных аукционах ООО "ИстМедЛайн" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "СпецМедСнаб" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

Победителем трех аукционов стало соответственно ООО "СпецМедСнаб" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149716000092, N 0320300149716000091, N 0320300149716000100, N 0320300149716000102, N 0320300149715000198) приняли участие ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 32 286 358,06 рублей.

В аукционе (извещение N 0320300149715000198) ООО "Вита" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "ИстМедЛайн" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало соответственно ООО "ИстМедЛайн" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В остальных четырех аукционах ООО "ИстМедЛайн" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Вита" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем четырех аукционов стало, соответственно, ООО "Вита" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149715000179, N 0320300149715000180, N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N0320300149715000184, N0320300149715000211, N0320300149715000210, N0320300149715000218, N 0320300149715000285, N 0320300149715000284, N0320300149715000321, N0320300101215000059, N 0320300101215000055, N 0320200030716000007, N 0320300149716000094, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234, N 0320100031717000056, N 0320300149717000244) приняли участие ООО "Вита", ООО "СпецМедСнаб". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 68 424 100,54 рублей.

В аукционах (извещение N 0320300149715000180, N 0320300149715000184, N 0320300149715000211, N 0320300149715000210, N 0320300149715000218, N 0320200030716000007, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234) ООО "Вита" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "СпецМедСнаб" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало, соответственно, ООО "СпецМедСнаб" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В аукционах (извещение N 0320300149715000179, N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N 0320300149715000285, N 0320300149715000284, N 0320300149715000321, М 0320300101215000059, N 0320300101215000055, N 0320300149716000094, N 0320100031717000056, N 0320300149717000244) ООО "СпецМедСнаб" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Вита" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало, соответственно, ООО "Вита" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты (ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн") еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

УФАС по Приморскому краю на основании приказа от 22.03.2019 N 52 возбуждено дело, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "СпецМедСнаб", ООО "ИстМедЛайн" и ООО "Вита" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 35-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

В ходе рассмотрения дела N 3/06-2019 Управлением были получены дополнительные документы, сведения. На основании исследования представленных документов антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в действиях хозяйствующих субъектов ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" при участии в указанных электронных аукционах, выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукционов, результатом явилось поддержание цен на торгах.

Учитывая положения статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, комиссия пришла к выводу, что в 26 электронных аукционах на момент принятия заключения об обстоятельствах дела прошел трехлетний срок давности (с момента определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и исполнения обязательств сторонами контракта), однако факт наличия соглашения между участниками установлен. С учётом данных обстоятельств, комиссия в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции приняла решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ИстМедЛайн".

Так как не истек срок давности только по двум электронным аукционам (извещение N 0320100031717000056, N 0320300149717000244), где участники использовали спорную модель поведения и вступили в сговор, комиссией в действиях ООО "Вита" и ООО "СпецМедСнаб" был установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

17.01.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу N 3/06-2019 вынесено решение, согласно которому комиссия решила:

- признать факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Вита", ООО "СпецМедСнаб", выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах,

- прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ИстМедЛайн", руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции,

- предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения не выдавать в связи с завершением его реализации,

- передать копии материалов дела уполномоченному должностному лицу для разрешения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением от 17.01.2020 по делу N 3/06-2019, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает ее права, ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве обществ на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу Управления - подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не подтвержден факт достижения конкретных договоренностей, а также получения конкретной выгоды в связи с реализацией такого соглашения, что свидетельствовало бы о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. С указанным выводом суда первой инстанции апелляционная коллегия не может согласиться в силу следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 указанного Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено Федеральным законом.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что по смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30) разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Согласно пункту 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 4 (если соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) и 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8 названного Закона).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 4 названной статьи под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Параграфом 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ установлен порядок проведения аукциона в электронной форме (статьи 59 - 71).

В соответствии с частью 13 статьи 61 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке и предоставивший обеспечение заявки на участие в таком аукционе, вправе участвовать во всех таких аукционах, проводимых на этой электронной площадке.

В соответствии с частью 7 статьи 66 Закона о контрактной системе участник вправе подать заявку в любое время с момента размещения извещения до даты и времени окончания срока подачи заявок, предусмотренных документацией.

Согласно частям 2 и 8 статьи 66 названного Закона заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей и направляется участником аукциона оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих части заявок. При этом электронные документы подаются одновременно.

В силу части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать сведения о согласии участника такого аукциона на выполнение работ или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе (в том числе означающие согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержатся в документации).

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать среди прочих копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, требования по составу заявки, а также инструкция по ее заполнению приведены в аукционной документации, размещенной заказчиком на официальном сайте, с которыми имели возможность ознакомиться участники электронного аукциона.

Исследовав все спорные закупки, а также информацию, полученную в ходе рассмотрения указанного дела, Комиссия УФАС по Приморскому краю, учитывая совокупность имеющихся доказательств, пришла к выводу о наличии в действиях ООО "Вита", ООО "СпецМедСнаб" и ООО "ИстМедЛайн" антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, а именно:

- минимальное снижение НМЦК (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов;

- устойчивую модель поведения ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" и ООО "СпецМедСнаб", состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах;

- использование электронных аукционных роботов для подачи ценовых предложений;

- подача заявок, ценовых предложений, а также создание электронных аукционных роботов участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

- наличие договоров займа, заключенного между указанными лицами.

Достигнутое между субъектами соглашение, участниками которого является ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" и ООО "СпецМедСнаб", является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб потребителям.

Поведение указанных обществ характеризуется созданием видимой конкурентной борьбы в ходе электронных аукционов.

Кроме того, участники соглашения заранее разработали "неполную" реализацию своих намерений и намеренно не достигали цели оговоренной модели поведения на торгах, которая выражалась в отказе от подачи ценового предложения в пользу "добросовестного" участника аукциона. Целью указанного являлось затруднение выявления как антиконкурентного соглашения, так и лиц, являющихся участниками указанного соглашения.

Все спорные аукционы проводились на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", в большинстве вышеописанных аукционах заявки на участие подавались двумя хозяйствующими субъектами, которые и приняли участие в этих аукционах, исключение составляли следующие аукционы:

- извещения N 0320300149715000183, N 0320300149715000184 (заявки поступили от трех участников - ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "Лаборатория Инновационных Решений", при этом ООО "Лаборатория Инновационных Решений" позже в каждом случае отзывало поданную им заявку);

- извещение N 0320300101215000059 (заявки поступили от трех участников - ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "Дельрус-Регион", но ООО "Дельрус-Регион" был отклонен комиссией заказчика по первым частям заявки).

Участвующие в процедуре торгов хозяйствующие субъекты (ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн") подавали только по одному ценовому предложению и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате этих действий контракты были заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом было установлено, что в описанных электронных аукционах ценовые предложения от имени ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" делались аукционными роботами, созданными участниками с использованием одного IP-адреса.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149716000098, N> 0320300149716000099, N 0320200015216000034) приняли участие ООО "СпецМедСнаб", ООО "ИстМедЛайн". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 20 303 164,75 рублей.

В указанных аукционах ООО "ИстМедЛайн" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "СпецМедСнаб" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем трех аукционов стало соответственно ООО "СпецМедСнаб" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149716000092, N 0320300149716000091, N 0320300149716000100, N 0320300149716000102, N 0320300149715000198) приняли участие ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 32 286 358,06 рублей.

В аукционе (извещение N 0320300149715000198) ООО "Вита" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "ИстМедЛайн" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало соответственно ООО "ИстМедЛайн" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В остальных четырех аукционах ООО "ИстМедЛайн" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Вита" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем четырех аукционов стало соответственно ООО "Вита" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.| ||

В электронных аукционах (извещения N 03 203 00149715 000179, N 0320300149715000180, N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N 0320300149715000184, N 0320300149715000211, N 0320300149715000210, N 0320300149715000218, N 0320300149715000285, N 0320300149715000284,

N 0320300149715000321, N 0320300101215000059, N 0320300101215000055, N 0320200030716000007, N 0320300149716000094, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234, N 0320100031717000056, N 0320300149717000244) приняли участие ООО "Вита", ООО "СпецМедСнаб". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 68 424 100,54 рублей.

В аукционах (извещение N  0320300149715 000180, N 0320300149715000184, N 0320300149715000211, N 0320300149715000210, N 0320300149715000218, N 0320200030716000007, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234) ООО "Вита" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "СпецМедСнаб" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало соответственно ООО "СпецМедСнаб" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В аукционах (извещение N  03 203 00149715 000179,N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N 0320300149715000285, М> 0320300149715000284, N 0320300149715000321, N 0320300101215000059, N 0320300101215000055, N 0320300149716000094, N 0320100031717000056, N 0320300149717000244) ООО "СпецМедСнаб" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Вита" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало соответственно ООО "Вита" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

Вышеописанные обстоятельства, по справедливому суждению антимонопольного органа, дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты (ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн") еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

Указанное поведение свидетельствует о наличии договоренности, которая реализована с целью введения добросовестных участников аукциона в заблуждение и выведения их своими противоправными действиями из конкурентной борьбы. Полученные итоги приведенных аукционов вне сговора (взаимной информированности) заявителей невероятны, а исследованные и установленные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона по указанным лотам, и о том, что результат рассматриваемых лотов не возможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.

Кроме описанных действий, имеются и дополнительные признаки, указывающие на использование перечисленными участниками торгов определенной ими схемы.

Согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения ответчиков являлось:

* ООО "Вита" (г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, офис 206, ИНН 2543056592),

* ООО "ИстМедЛайн" (г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, офис 211, ИНН 2539086989),

- ООО "СпецМедСнаб" (г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, офис 201, ИНН 2539104420), то есть располагаются в соседних помещениях, на одном этаже здания.

В электронных аукционах ценовые предложения от имени указанных лиц делались с использованием аукционных роботов, созданных участниками с использованием одного IP-адреса (95.154.107.234) и (86.102.123.22).

Коллегия учитывает, что IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" не отрицают, что они не имеют договоров на пользование услугами провайдера и используют общий роутер для выхода в сеть, который мог быть им предоставлен согласно договору субаренды. Вместе с тем, изучив договоры субаренды нежилых помещений, в которых располагаются ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн", антимонопольным органом установлено, что они не предусматривают предоставление дополнительных услуг (телематических), а в состав арендной платы входят только коммунальные платежи и субарендаторы самостоятельно оплачивают предоставленные услуги телефонной связи.

Согласно полученным сведениям от провайдеров IP адрес 86.102.123.22 и IP адрес 95.154.107.234 во время проведения исследуемых электронных аукционов предоставлялся по адресу: г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, - ООО "Пасифик Трейд и Сервис".

При этом ответчиками не представлено договоров на пользование услугами связи, заключенных с операторами и ООО "Пасифик Трейд и Сервис", в том числе на предоставление IP адреса с которого размещались заявки, а также настраивались аукционные роботы.

Соответственно, Комиссия антимонопольного органа пришла к верному выводу, что ответчики при осуществлении названных выше действий совместно использовали общую сетевую инфраструктуру, принадлежащую ООО "Пасифик Трейд и Сервис", с одинаковыми IP-адресами.

Вопреки выводам суда первой инстанции, заключение между хозяйствующими субъектами договоров займа свидетельствует о наличии между ними отношений, выходящих за рамки обычных деловых взаимоотношений, что свидетельствует о наличии устойчивых связей между указанными лицами, что в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о выгоде этих хозяйствующих субъектов в обеспечении победы конкуренту.

На основании указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата - победы заранее определенному участнику в торгах, и данные действия квалифицированы как нарушение пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанные действия, по справедливому суждению антимонопольного органа, ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" свидетельствуют о сговоре с целью дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально высокой цене. Выводы суда первой инстанции об обратном коллегия находит ошибочными.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, суд также находит обоснованным вывод комиссии о наличии между указанными участниками аукциона только устного соглашения, поскольку сведения о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не добыл. Таким образом, соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально.

В данном случае, коллегия учитывает, что в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, коллегия считает, что у УФАС по Приморскому краю имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения, выводы которого соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что в ходе рассмотрения дела установлено отсутствие оснований для признания оспариваемого решения управления незаконным, судебная коллегия считает, что требования заявителя являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются судебном апелляционной инстанции обоснованными, а обжалуемое решение подлежит отмене ввиду неправильного применения судом первой инстанции норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Поскольку ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина по апелляционной жалобе не взыскивается в силу пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.12.2020 по делу N А51-5307/2020 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб", общества с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн", общества с ограниченной ответственностью "Вита" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович