Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2021 г. N 08АП-15083/20 по делу N А46-12590/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 июля 2021 г. N Ф04-3377/21 настоящее постановление изменено

город Омск

17 марта 2021 г.

Дело N А46-12590/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Аристовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15083/2020) муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области на решение от 27.11.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12590/2020 (судья Баландин В.А.), по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) к обществу с ограниченной ответственностью "ОмскСтрой- Плюс" (ИНН 5501242730, ОГРН 1125543042877) о взыскании 3 535 094 руб. 21 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области - Степанова Е.С. (по доверенности от 12.01.2021);

от общества с ограниченной ответственностью "ОмскСтрой-Плюс" - Тайченачева П.А. (по доверенности от 18.01.2020 N 1),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (далее - МКУ "УКС" Омского муниципального района, учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОмскСтрой-Плюс" (далее - ООО "ОмскСтрой-Плюс", общество, ответчик) о взыскании 3 535 094 руб. 21 коп. неустойки.

Решением от 27.11.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12590/2020 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против принятого судебного акта, МКУ "УКС" Омского муниципального района обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в связи с тем, работы ни по одному из этапов контракта не приняты, штраф начисляется на всю стоимость контракта. Сумма штрафа по пункту 9.3. контракта составляет 378 765,38 рублей - за нарушение подрядчиком пункта 7.4.3, 378 765,38 рублей - за нарушение пункта 7.4.7. контракта. Сумма штрафа по пункту 9.4 контракта составляет 529 741,83 рублей - за нарушение подрядчиком пункта 7.4.3. контракта, 529 741,83 рублей - за нарушение подрядчиком пункта 7.4.7. контракта.

ООО "ОмскСтрой-Плюс" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит отказать в ее удовлетворении, решение - оставить без изменения.

От истца поступило ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А46-21721/2020.

Протокольным определением от 04.03.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 11.03.2021, истцу предложено обосновать начисление неустойки (штрафа) одновременно по пункту 9.3. и пункту 9.4 контракта.

В судебном заседании представитель истца поддержал ходатайство о приостановлении производства по делу, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против заявленного ходатайства о приостановлении производства по делу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства МКУ "УКС" Омского муниципального района о приостановлении производства по делу, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Исходя из цели такого правового института арбитражного процесса, как приостановление производства по делу, невозможность рассмотрения дела арбитражным судом обусловлена такой взаимной связью дел, при которой обстоятельства, входящие в предмет доказывания по одному делу, устанавливаются или оспариваются в рамках рассмотрения другого дела, разрешаемого в судебном порядке.

При этом приостановление производства по делу в порядке, предусмотренном указанной нормой, допускается, если в рамках самостоятельного производства находятся дела, требования по которым связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов.

В рассматриваемом случае, исходя из фактических обстоятельств настоящего дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приостановления производства по апелляционной жалобе до рассмотрения дела N А46-21721/2020 по исковому заявлению ООО "Омскстрой-плюс" о взыскании с МКУ "УКС" Омского муниципального района суммы основного долга в размере 3 456 145,63 руб., суммы неустойки за период с 24.12.2018 по 01.12.2020 в размере 513 669,65 руб. с дальнейшим их начислением с 02.12.2020 по день фактического исполнения обязательства на сумму основного долга, исходя из размера неустойки 1/300 от ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки.

Разрешение судом спора о взыскании задолженности за выполненные работы по 2 этапу по иску подрядчика не свидетельствует о невозможности рассмотрения настоящей апелляционной жалобы на решение по иску заказчика о взыскании штрафных санкций по контракту.

При этом, судом учтено, что обращение в суд иском о взыскании неустойки по контракту имело место ранее обращения в суд подрядчика о взыскании задолженности, что также дополнительно указывает на обоснованность вышеизложенного вывода о том, что отсутствует невозможность рассмотрения настоящего дела до рассмотрения иного иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по результатам торгов в электронной форме, в соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), между ООО "Омскстрой-плюс" (далее - подрядчик) и МКУ "УКС" Омского муниципального района" (далее - заказчик) был заключен муниципальный контракт от 06 июня 2018 года N ф.2018.244481 (далее - контракт) на выполнение работ выполнение работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790.

В соответствии с пунктом 1.4. контракта срок выполнения работ составлял: начало срока выполнения работ - день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта; окончание срока выполнения работ - через 45 дней с даты начала срока выполнения работ.

То есть с 01 августа 2018 года по 15 сентября 2018 года.

Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение 2 к настоящему контракту).

Срок выполнения работ:

-1 этап - начало срока выполнения работ - день, следующий за календарной датой заключения контракта, окончание срока выполнения работ - через 30 дней со дня начала I этапа работ, то есть с 01.08.2018 по 30.08.2018.

- II этап - начало срока выполнения работ - со дня, следующего за днем окончания I этапа работ, окончание срока выполнения работ - через 15 дней со дня начала II этапа работ, то есть с 01.09.2018 по 15.09.2018.

Контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует по 31 декабря 2018 года.

Согласно пункту 2.1. контракта цена составляет 7 575 307,71 рублей, в т.ч. НДС 1 155 555,41 рублей.

В обоснование иска указано, что ООО "Омскстрой-плюс" обязательства по контракту исполнены ненадлежащим образом, а именно: в процессе производства работ выявлены следующие замечания: работы включенные в первый этап, выполнены не в полном объеме и без соблюдения требований строительных норм и правил. Работы, включенные во второй этап, выполнены не в полном объеме и без соблюдения требований строительных норм и правил, а также отсутствует поверхностная обработка. За время выполнения работ подрядчику выписано 5 предписаний об устранении нарушений и предоставлялось время на устранение замечаний, выданных, в том числе, и от привлеченной организации ООО "СтройТехЭсперт", осуществляющей технический надзор за качеством выполняемых работ.

22.11.2018 заказчиком направлено уведомление о расторжении контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта и согласно части 3 Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - правила) Постановления Правительства РФ от 30 августа 2017 года N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063" размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 -9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа).

На основании извещения N 0152200004718000837 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790 к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, было выставлено требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (в соответствии с частью 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ), то есть участникам закупки не были установлены требования о принадлежности к субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

Таким образом, в соответствии с пунктом 9.3 контракта расчет штрафа произведен на основании части 3 Правил, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 настоящих Правил).

Согласно пункту 2.1 контракта цена составляет 7 575 307,71 рублей.

Таким образом, сумма штрафа по пункту 9.3 контракта по расчету истца составила:

7 575 307,71 рублей * 5% = 378 765,38 рублей - за нарушение подрядчиком пункта 7.4.3 контракта, согласно которому подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, согласно проектной документации, техническим условиям, СниП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании.

7 575 307,71 рублей * 5% = 378 765,38 рублей - за нарушение подрядчиком п. 7.4.7. контракта, согласно которому подрядчик обязан привлечь к выполнению работ субподрядчиков из числа малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15 % от цены настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 9.4. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или иным участником закупки в случаях, установленных законодательством РФ), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, подрядчик уплачивает штраф в размере 5 процентов начальной (максимально) цены контракта, что составляет 529 741 рубль 83 копейки, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом (определяются в порядке, установленном пунктом 5 Правил).

Истец производит расчет штрафа также по пункту 9.4. контракта:

529 741,83 рублей - за нарушение подрядчиком пункта 7.4.3. контракта, согласно которому подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, согласно проектной документации, техническим условиям, СниП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании.

529 741,83 рублей - за нарушение подрядчиком пункта 7.4.7. контракта, согласно которому подрядчик обязан привлечь к выполнению работ субподрядчиков из числа малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15 % от цены настоящего контракта.

Пунктом 9.7. контракта предусмотрено начисление пени за каждый день просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены настоящего контракта, уменьшенную на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически выполненных поставщиком.

Учреждение предъявляет к взысканию неустойку, расчет которой представлен следующим образом - расчёт неустойки:

количество дней просрочки ДП = 108 (дней);

срок исполнения обязательств ДК = 45 (дней);

Коэффициент - К = 108/45* 100% = 240% (К*=0,03);

0,03*7%=0,21%

0,21%*108=0,2268

7575307,71*0,2268=1718079,79 рублей.

С требованием о взыскании штрафа и неустойки истец обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частями 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения (пункт 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ от 28.06.2017).

На основании части 1 статьи 64, статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из совокупной оценки имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения иска.

Как следует из материалов дела, ООО "Омскстрой-Плюс" ранее обращалось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к МКУ "УКС" Омского муниципального района о взыскании 4 114 370 руб. 90 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 209 661 руб. 48 коп. неустойки за период с 24.12.2018 по 09.07.2019 по муниципальному контракту на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на улицу Железнодорожная поселок Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790, от 31.07.2018 N Ф.2018.370018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.11.20219 по делу N А46-719/2019 с МКУ "УКС" Омского муниципального района в пользу ООО "Омскстрой - Плюс" взыскано: 4 114 370 руб. 90 коп. основного долга, 209 661 руб. 48 коп. неустойки.

Вступившим в законную силу судебным актом судом установлено, что подрядчик выполнил работы по контракту, что подтверждается актами выполненных работ (по форме КС 2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС - 3), которые направлены заказчику (с учётом корректировки) 26.10.2018, что предусмотрено пунктом 8.4.1. контракта.

Пунктом 8.4.7 контракта предусмотрено право заказчика при обнаружении любого несоответствия выполненных работ сделать отметку в актах о приемке таких работ и о выявленных недостатках.

Однако МКУ "УКС" в нарушение пункта 8.4.2. контракта после получения вышеуказанных документов приемка выполненных работ по объему и качеству не осуществлена, оплата в полном объеме, равно как и частично, не произведена.

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ N N 10 от 05.09.2018, 11 от 25.09.2018, 12 от 29.09.2018, 14 от 06.10.2018, 13 от 10.10.2018, 7 от 20.10.2018, подписанные со стороны ООО "СТЭ", свидетельствующие о выполнении истцом работ по контракту.

При этом предъявление скрытых работ к освидетельствованию ООО "СТЭ" согласуется с фактически сложившимися отношениями между истцом, ответчиком и ООО "СТЭ" как лицом, осуществляющему строительный контроль на объекте на основании заключенного с МКУ "УКС" договора N 85/24-18 от 01.08.2018, и, вопреки доводам МКУ УКС, является надлежащим доказательством сдачи выполненных работ.

Кроме того, поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции определением от 15.05.2019 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России.

По результатам проведенного исследования экспертом в материалы дела представлено экспертное заключение N 1302/3-3 от 04.07.2019, согласно выводам которого стоимость фактически выполненных обществом по контракту N Ф.2018.370018 работ составляет 7570516 руб. 53 коп.

Объемы фактически выполненных работ соответствуют локальным сметным расчетам контракта, за исключением работ по нанесению разметки, которые не выполнялись. Объемы скрытых работ экспертным путем определить не представляется возможным, их величина принята по локальным сметным расчетам.

Таким образом, экспертным заключением по ранее рассмотренному делу, имеющим для настоящего дела преюдициальное значение, подтверждено выполнение работ по контракту.

Ссылки же учреждения на то, что неудовлетворительное состояние дороги в настоящий момент (и на момент экспертного исследования) является результатом некачественности выполненных работ, не приняты судом, как не подтвержденные доказательствами доводы.

При этом экспертами в заключении N 1302/3-3 отмечено выполнение истцом работ в соответствии именно с условиями контракта и устранимый характер имеющихся сейчас недостатков дороги. Указанное полностью опровергает доводы ответчика об отсутствии потребительской ценности выполненных работ, поскольку, по его мнению, дорогу можно исправить только полностью удалив все старые результаты работ и выполнив дорогу заново.

Эти доводы опровергают и цели самого муниципального контракта от 31.07.2018 N Ф.2018.370018, поскольку, исходя из его условий, контракт заключен на реконструкцию дороги, а не создание новой дороги, соответственно, столь радикальные действия вообще выходят за рамки правоотношений сторон контракта, и могут свидетельствовать о злоупотреблении со стороны заказчика.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Учитывая участие сторон по настоящему делу в деле N А46-719/2019, судебные акты по данному делу имеет преюдициальный характер при рассмотрении настоящего спора.

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.11.2019 оставлено без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.05.2020 по делу N А46-719/2019.

Возражая против исковых требований, ответчик также указывает, что обществом не выполнены работы на сумму 4791 руб.18 коп. (7575307,71 - 7570516,53) по той причине, что контракт содержал техническую ошибку и нанесение разметки после изменения вида покрытия с асфальтобетона на щебеночное покрытие, разметка не была исключена из сметного расчета, что подтверждается письмом от 26.10.2018 N 40.

С учетом изложенного, необоснованными следует признать доводы иска о том, что работы по контракту ответчиком не выполнены.

При определении периода просрочки применительно к требованию о взыскании пени за период по состоянию на 31.12.2018 суд апелляционной инстанции учитывает, что факт предъявления работ к приемке установлен преюдициально по ранее рассмотренному делу - в октябре 2018 года. При этом, отказ заказчика от приемки не означает, что работы не выполнены. Более того, отказ заказчика от приёмки работ, признан судом необоснованным.

На основании части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Обязательным условием ответственности лица, не исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом, является наличие у него вины; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (часть 1 статьи 401 ГК РФ).

В силу части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, их ведение и завершение.

Как разъяснено в пункте 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Как разъяснено далее в пункте 10 Обзора, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что в нарушении срока выполнения работ в заявленный истцом период просрочки (с 15.09.2018 по 31.12.2018) вина подрядчика не может быть установлена.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из материалов дела, дополнительное соглашение от 14.09.2018 N 1, определяющее окончательный объем подлежащих выполнению работ заключено 14.09.2018, проектная и техническая документация была передана спустя 44 дня с момента заключения контракта 31.07.2018.

При этом, подписание дополнительного соглашения в настоящем случае обусловлено действиями самого заказчика. В частности, из письма учреждения от следует, что изначально в приложении N 1 к контракту были приложены "старые сметы", в связи с чем возникла необходимость согласования новых смет (л.д. 36 т.2).

Поэтому суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о том, что объем работ, подлежащих выполнению в рамках договора, согласован сторонами в окончательном виде лишь 14.09.2018.

С учетом даты подписания дополнительного соглашения и установленного контрактом срока выполнения работ и даты предъявления их приемке в октябре 2018 года просрочка подрядчиком не допущена.

Кроме этого, ответчиком сообщалось истцу об уклонении представителями МКУ УКС от исполнения своих обязательств, предусмотренных пунктами 7.2.1, 7.2.2.2., 7.2.6. контракта в части приемки поэтапной объема работ, и невозможности выполнять работы далее до приемки очередного этапа (письма от 02.10.2018 N 17, от 06.10.2018 N 21, от 09.10.2018 N 22).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту удовлетворению не подлежит в виду наличия обстоятельств, исключающих вину подрядчику, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении иска в соответствующей части.

Требование о взыскании штрафа за нарушение условий контракта, в частности, пункта 7.4.3., согласно которому работы должны быть выполнены согласно проектной документации, техническим условиям, СниП, ГОСТ и другими действующими нормативными документами о техническом регулировании, на основании пунктов 7.4.3, 9.3, 9.4 контракта не подлежат удовлетворению.

В рамках настоящего дела истцом не доказано, что работы выполнены с нарушением требований пункта 7.4.3. контракта.

Предписания, на неисполнение которых ссылается истец, в материалы дела не представлены.

В связи с чем, не представляется возможным установить, неисполнение каких предписаний повлекло некачественное выполнение работ (статья 65 АПК РФ).

Кроме этого, в экспертном заключении, полученным при рассмотрении дела N А46-719/2019, указано, что установить причину выявленных недостатков (дефекты в ходе строительства или в процессе эксплуатации), которые носят устранимый характер, не представляется возможным.

По смыслу приведенных положений статьи 69 АПК РФ отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные иначе, кроме как в предусмотренном действующем законодательстве порядке обжалования судебных актов.

Иных доказательств выполнения работ с ненадлежащим качеством по причинам, зависящим от подрядчика, истцом при рассмотрении настоящего дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

Кроме этого, суд апелляционной инстанции считает необоснованным начисление истцом штрафа по пункту 9.3. и 9.4. контракта одновременно.

ГК РФ устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке, штрафе (статья 331 ГК РФ), а именно, соглашение о неустойке (штрафе) должно быть совершено в письменной форме.

При этом стороны вправе предусмотреть за неисполнение одного обязательства одновременное применение штрафа и пени, что соответствует положениям статьи 421 ГК РФ и правовой позиции, изложенной в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которой, если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

Таким образом, установление по соглашению сторон неустойки в виде сочетания единовременного штрафа и пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства, не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о применении двойной ответственности за одно правонарушение

Между тем, как следует из расчета, начисление штрафа истец производит за одно и тоже вменяемое нарушение (качество работ). Между тем, двойное начисление штрафа за одно и тоже нарушение законом не предусмотрено.

Более того, применительно к буквальному толкованию пункта 9.4. контракта, предусмотренный им штраф к спорному контракту не относится, поскольку не имеется сведений о том, что контракт заключен с подрядчиком как с лицом, предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта. Напротив, в настоящем случае предметом торгов являлось выполнение работ, а не право на заключение договора.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа за не привлечение к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) со статусом субъекта малого предпринимательства в объеме 15% цены контракта, на основании пунктов 7.4.7., 9.3, 9.4 контракта (529 741,83 руб.+ 378 765,38 руб.).

Между тем, в материалы дела представлен договор субподряда N 1 на оказание услуг от 10.09.2018 между ООО "ОМСКСТРОЙ-ПЛЮС" и ООО "Самур" на оказание услуг по предоставлению автомобильного транспорта и спецтехники.

Согласно декларации ООО "Самур" является субъектом малого предпринимательства.

ООО "ОМСКСТРОЙ-ПЛЮС" является субъектом малого предпринимательства - микропредприятием с 01.08.2016, что подтверждается выпиской из ЕГРСМП от 25.09.2020

Таким образом, ответчиком доказано исполнение пункта 7.4.7 контракта в части привлечения к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.11.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12590/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Е.В. Аристова