Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2021 г. N 06АП-1072/21 по делу N А73-16916/2018

г. Хабаровск

25 марта 2021 г.

А73-16916/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83": представители не явились;

от краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог": Давыдова И.А. представитель по доверенности от 22.01.2021;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Желдоризыскания": представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

на решение от 20.01.2021

по делу N А73-16916/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОГРН 1022700758486, ИНН 2712000131)

к краевому государственному казенному учреждению "Хабаровское управление автомобильных дорог" (ОГРН 1032700295451, ИНН 2721086505)

о взыскании 63 913 760 руб.

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства "Желдоризыскания"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 83" (далее - истец, ОАО "ПМК N 83") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к краевому государственному казенному учреждению "Хабаровское управление автомобильных дорог" (КГКУ "Хабуправтодор") о взыскании долга в сумме 63 913 760 руб.

Определением суда от 26.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства "ЖелДорИзыскания" (ООО "Желдоризыскания").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.02.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.08.2019, иск удовлетворен частично, в пользу ОАО "ПМК N 83" взыскан основной долг в размере 38 492 057,70 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 120 450 руб., всего 38 612 507,70 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

По вступлении решения суда в законную силу 04.06.2019 взыскателю выдан исполнительный лист серии ФС 030906234.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 по делу N 303-ЭС19-21127 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.02.2019 по делу N А73-16916/2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.08.2019 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края. При новом рассмотрении дела судам надлежало учесть изложенные в определении положения, в том числе в части отнесения выполненных подрядчиком работ к дополнительным работам, их соотнесения со сметой, в части наличия либо отсутствия оснований для заключения дополнительного соглашения об увеличении цены контракта применительно к организационно-правовому статусу ответчика и положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в части возможности подрядчика приостановить работы при отсутствии ответа заказчика на уведомление подрядчика о необходимости выполнения им дополнительных работ по доставке материалов.

Решением суда от 20.01.2021 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд также произвел поворот исполнения решения суда от 22.02.2019, взыскав с ОАО "ПМК N 83" в пользу КГКУ "Хабуправтодор" 38 612 507 руб. 70 коп.

Не согласившись с решением суда, в Шестой арбитражный апелляционный суд обратилось ОАО "ПМК N 83" с жалобой, в которой просило отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В жалобе заявитель приводит доводы о том, что им понесены расходы по приобретению и доставке строительных материалов из ближайших к месту выполнения работ мест: в г.Комсомольске-на-Амуре (524 км), п. Теплоозерск ЕАО (1128 км), п.Ванино (875 км). Наличие расходов в сумме 63 913 760 руб. обусловлено отсутствием в Ульчском районе организаций-поставщиков строительных материалов. Ссылается на необоснованный отказ суда в назначении экспертизы по вопросам технологии выполнения строительных работ и возможности их приостановления в процессе их исполнения, на невозможность приостановления выполнения железобетонных работ, на неоднократные уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ. В жалобе содержатся также возражения в части произведенного судом в отсутствие правовых оснований поворота исполнения решения суда.

Определением суда от 01.03.2021 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 23.03.2021.

В судебное заседание представитель ОАО "ПМК N 83" не явилось, извещено судом надлежащим образом.

Представитель КГКУ "Хабуправтодор" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения.

В силу п.3 статьи 156 АПК РФ суд полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу ОАО "ПМК N 83" в отсутствие его представителя.

Как следует из материалов дела, по результатам размещения заказа путем проведения электронного аукциона (закупка N 0122200002516005760) 29.08.2016 между КГКУ "Хабаровскуправтодор" (заказчик) и ОАО "ПМК N 83" (подрядчик) заключен контракт N 426, с учетом заключенных впоследствии дополнительных соглашений: N1 от 20.10.2016, N2 от 08.11.2016, N3 от 05.12.2016, N4 от 27.12.2016, N5 от 26.05.2017, N6 от 29.09.2017 и N7 от 03.11.2017, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции объекта капитального строительства "Автомобильная дорога Селихино - Николаевск-на-Амуре на участке мостового перехода через р. Кенжа" в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте.

Заказчик со своей стороны обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 415 314 777 руб. (пункт 2.1).

Согласно пункту 2.4 цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с подрядчика в связи с исполнением контракта.

Пунктом 2.5 определено, что цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением следующих случаев:

- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта (подпункт 2.5.1);

- контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объем предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах.

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (подпункт 2.5.2).

Дополнительным соглашением N 6 от 29.09.2017 в пункт 2.1 контракта внесены изменения, согласно которым цена контракта составила 418 354 197 руб. Срок выполнения (завершения) работ установлен в пункте 5.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 29.09.2017) и составляет: с момента заключения контракта по 01.10.2018.

Место выполнения работ: Российская Федерация, Хабаровский край, Ульчский муниципальный район (пункт 5.2 контракта).

Согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы, которые приняты заказчиком и оплачены в размере цены контракта.

Как указано истцом, в ходе выполнения работ возникала необходимость несения дополнительных затрат, не включенных в цену контракта, без которых невозможно было выполнить работы, предусмотренные контрактом, а именно: затрат на доставку материальных ресурсов на объект строительства. Дополнительные затраты произведены за счет средств подрядчика, заказчиком не оплачены.

Как следует из письма разработчика проектно-сметной документации ООО "Желдоризыскания" от 07.12.2016 N 16-01-998, в смету строительства заказчиком включены транспортные расходы по доставке строительных материалов и конструкций на расстояние до 30 км включительно. Между тем, в Ульчском муниципальном районе Хабаровского края в пределах 30 километров от объекта строительства организации-поставщики строительных материалов отсутствуют, а в г. Комсомольске-на-Амуре (где истец закупал основную часть материалов) отсутствуют организации, поставляющие строительные материалы и конструкции в полном ассортименте, предусмотренном контрактом.

В этой связи фактически доставка блоков ФБС (в количестве 2 726 т), песка (в количестве 3 764,4 т), щебня (в количестве 5 991,5 т) на объект строительства производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту г. Комсомольск-на-Амуре - с. Богородское - с. Хурба.

При этом, расстояние перевозки от г. Комсомольск-на-Амуре до с. Богородское составляет 523 км, что на 493 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка цемента (в МКР весом 1,5 т) на объект строительства в количестве 1 620 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту г. Теплоозерск (ЕАО) - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от г. Теплоозерска (ЕАО) до с. Богородское составляет 1 128 км, что на 1 098 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка шпунта Ларсен в количестве 269,198 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту п. Ванино - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от п. Ванино до с. Богородское составляет 875 км, что на 845 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Кроме того, часть материалов (песок, щебень, арматура) и оборудования (пролеты НЖМ) доставлялись баржей по реке Амур из г. Комсомольска-наАмуре до с. Богородское.

Согласно расчету истца - фактические затраты на доставку материалов и оборудования к месту выполнения работ, за вычетом учтенных в смете транспортных расходов на расстояние 30 км, составили 71 895 471,05 руб.

О выявлении дополнительных работ (доставка материалов и конструкций до места выполнения работ), влекущих дополнительные затраты и превышение сметной стоимости строительства на сумму около 60 000 000 руб., подрядчик уведомлял заказчика письмами исх.N 239/1 от 15.09.2016, исх.N 272/2 от 31.10.2016, в которых просил в трехдневный срок дать ответ, а в случае не получения ответа в указанный срок расценивал как согласие заказчика на выполнение данного вида дополнительных работ.

Указанные обращения подрядчика заказчик оставил без ответа. Вместе с тем, как указано истцом, в устной форме заказчик указал подрядчику на необходимость продолжения работ и на возможность в дальнейшем в судебном порядке взыскать стоимость дополнительных работ.

В этой связи подрядчик продолжил выполнение работ, после завершения которых составил сметные расчеты стоимости дополнительных объемов работ по доставке материалов и конструкций на объект строительства на общую сумму 42 514 871 руб., направив их на рассмотрение заказчику письмом от 30.07.2018 исх.N 132.

Затем 30.07.2018 исх.N 133 подрядчик направил в адрес заказчика акт выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на дополнительные объемы работ (неучтенные проектом) и просил рассмотреть возможность их оплаты.

КГКУ "Хабаровскуправтодор" письмом от 24.08.2018 исх. N 5235-9 указало на отсутствие возможности оформить дополнительное соглашение об изменении цены контракта, ссылаясь на то, что ФЗ N N44-ФЗ и аукционная документация не предусматривают внесение изменений в существенные условия контракта.

Для проведения негосударственной экспертизы сметной документации на дополнительные работы (транспортные затраты) ОАО "ПМК N 83" обратилось в ООО "Строительная Экспертиза ДВ". В ходе проведения экспертизы сметной документации ОАО "ПМК N 83" произведена корректировка сметной документации, с учетом замечаний и предложений экспертной организации.

По результатам экспертизы сметной документации ООО "Строительная Экспертиза ДВ", подготовленной на основании обращения ОАО "ПМК N 83", выдано положительное заключение экспертизы N207-18-27-ХЭ от 04.10.2018.

Согласно выводам, изложенным в положительном заключении экспертизы N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, откорректированная сметная стоимость в текущих ценах на 3 квартал 2018 года составляет 63 913 760 руб., в том числе НДС - 9 749 560 руб. Сметная стоимость строительства определена достоверно.

На основании положительного заключения экспертизы N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, выданного ООО "Строительная Экспертиза ДВ", ОАО "ПМК N 83" составило локальные сметные расчеты и сводный сметный расчет стоимости транспортных затрат по доставке материалов и конструкций на объект строительства на общую сумму 63 913 760 руб. и обратилось к заказчику с просьбой их оплатить.

Отказ КГКУ "Хабаровскуправтодор" оплатить указанные расходы явился основанием для обращения ОПО "ПМК N 83" в суд с настоящим иском.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд, руководствуясь статьями 709, 711, 721, 740, 743, 753, 758, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пришел к выводу о том, что фактические расходы истца на доставку строительных материалов не являются дополнительными работами по смыслу положений ст. 743 ГК РФ, основания для изменения цены контракта, доказательства одобрения заказчика на заключение дополнительного соглашения об изменении цены контракта, на отсутствие доказательств выполнения немедленных действий и необходимости непрерывного выполнения работ, что исключало возможность получения ответа заказчика на обращения в части доставки материалов.

Указанный вывод суда соответствует обстоятельствам спора, представленным доказательствам, принят с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.03.2020.

Доводы апелляционной жалобы в части неправомерного отказа суда в назначении экспертизы подлежат отклонению судом.

Частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как указано в пункте 3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В целях полного и всестороннего рассмотрения дела для разрешения спора по существу, возникла необходимость выяснения вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств, для оценки которых требуются специальные познания.

Как следует из соответствующего ходатайства ОАО "ПМК N 83" проведение строительно-технической экспертизы обусловлено необходимостью достоверного установления факта невозможности приостановления работ в связи с выявлением несоответствия фактическим расходам, связанным с перевозкой строительных материалов от мест производства и хранения, стоимости их перевозки, заложенной в проектно-сметной документации (до 30 км). Для экспертного исследования ОАО "ПМК N 83" были предложены следующие вопросы:

- возможно ли было перевезти стройматериалы в необходимом объеме на средства, указанные в проектно-сметной документации?

- возможно ли было перевезти стройматериалы в необходимом объеме, не увеличивая стоимость перевозки?

- какие работы по строительству объекта на 31.10.2016 начал выполнять подрядчик?

- на 31.10.2016 начал ли подрядчик выполнять работы, которые в соответствии со ст. 743 ГК РФ уже нельзя было приостанавливать?

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Отказав в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, арбитражный суд исходил из отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных статьей 87 процессуального кодекса, поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относительно предмета спора разрешаются судом, а не экспертом. С учетом обстоятельств настоящего спора, при установлении всех имеющих для дела фактов, и отсутствии существенной необходимости разрешения дополнительных вопросов, требующих соответствующих познаний, отказ в проведении экспертизы не может являться основанием для вывода о неполном исследовании и выяснении всех обстоятельств настоящего дела.

Доводы апелляционной жалобы в части невозможности приостановления производства работ документально не подтверждены. С учетом того, что строительные материалы - вспомогательные конструкции для строительства объекта, арматурные каркасы, цемент, песок и другие материалы должны доставляться на объект начала выполнения работ, ссылка истца на непрерывность технологического процесса заливки бетона как на необходимость немедленных действий, предотвращающий гибель или повреждение объекта строительства, судом отклонена.

При этом, как верно указано судом, контракт был заключен по итогам аукциона. Расчет начальной максимальной цены контракта, проектно-сметная документация в полном объеме были опубликованы в составе документации об аукционе. Проектная документация прошла государственную экспертизу в Хабаровском филиале ФАУ "Главгосэкспертиза России" и получила положительное заключение N 195-14/ХГЭ-1633/04. Подрядчик был заблаговременно ознакомлен с аукционной документацией на реконструкцию объекта капитального строительства и порядком формирования сметной стоимости объекта реконструкции. Являясь профессиональным участником рынка и принимая решение об участии в аукционе, истец имел возможность оценить определенную контрактом цену в сравнении с объемом предстоящих работ, вместе с тем, выразил свою волю на заключение контракта на предложенных в аукционной документации условиях.

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания с ответчика 63 913 760 руб.

Доводы апелляционной жалобы в части произведенного судом в отсутствие правовых оснований поворота исполнения решения суда, подлежат отклонению судом.

В соответствии с п.1. статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Таким образом, предусмотренный положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации институт поворота исполнения судебного акта призван восстановить права ответчика, которые были нарушены в результате исполнения судебного акта, впоследствии отмененного судом вышестоящей инстанции или тем же судом, пересмотревшим дело по вновь открывшимся обстоятельствам.

Поскольку исполнение ответчиком решения от 22.02.2019 по настоящему делу в полном объеме подтверждается материалами дела, и не оспаривается истцом, суд, в соответствии со статьей 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно произвел поворот исполнения решения.

Таким образом, судом первой инстанции спор разрешен по итогам всестороннего исследования представленных доказательств и при правильном применении норм права.

Всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.01.2021 по делу А73-16916/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев