Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2021 г. N 09АП-73084/20 по делу N А40-186810/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2021 г. N Ф05-9997/21 настоящее постановление изменено

10 марта 2021 г.

Дело N А40-186810/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.03.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саргуне М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Третьего лица на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2020 г. (резолютивная часть от 23.10.2020 г.) по делу N А40-186810/2019

по спору с участием:

истец ООО "МИП-Строй N 1" (ОГРН 1147746484225)

ответчик ООО "СП Минсметрострой" (ОГРН 1137746275875)

третье лицо АО "Мосинжпроект" (ОГРН 1107746614436)

о взыскании,

при участии:

от истца: Григорьева С.В. по дов. от 22.12.2020 г.,

от ответчика: Григорьева Е.А. по дов. от 13.01.2021 г.,

от третьего лица: Кирюшин К.Ю. по дов. от 24.08.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИП-Строй N 1" (заказчик) предъявило ООО "СП Минсметрострой" (подрядчик) иск о взыскании в связи с расторжением Договора от 02.04.2018 г. N 723 неотработанного аванса в размере 17 565 604,07 руб., начисленных на него за период с 01.08.2018 г. по 02.07.2019 г. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 886 787,33 руб.; возмещения стоимости поставленных строительных материалов и оборудования в размере 26 838 623,25 руб.; возмещения затрат на использование строительной техники и механизмов в размере 25 561 275,62 руб.; взыскании неустойки за просрочку в работе в размере 21 714 088,48 руб.; возмещения расходов по оплате штрафных санкций в размере 1 150 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 23.10.2020 г., изготовленным в полном объеме 26.10.2020 г. (т. 15 л.д. 104-107), в удовлетворении исковых требований отказано.

На решение Истцом и Третьем лицом поданы апелляционные жалобы (т. 16 л.д. 2-14, 16-20).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец и Третье лицо требования и доводы жалоб поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Заключенным между ООО "МИП-Строй N 1" (заказчик) и ООО "СП Минсметрострой" (подрядчик) иск Договором от 02.04.2018 г. N 723 (т. 1 л.д. 28-128, т. 2 л.д. 1-41) предусмотрено выполнение в срок до 30.05.2018 г. строительно-монтажных работ общей стоимостью 266 104 025,48 руб. (т. 1 л.д. 30) в рамках строительства объекта Калининско-Солнцевская линия, ст. "Раменки" - ст. "Рассказовка", камера съезда в депо "Солнцево".

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является АО "Мосинжпроект" (между АО "Мосинжпроект" и ООО "МИП-Строй N 1" заключен Договор на выполнение подрядных работ от 02.04.2018 г. N 18-3129 (т. 14 л.д. 3-22, т. 19 л.д. 76-142)), общая стоимость работ по которому согласована равной также 266 104 025,48 руб. (т. 19 л.д. 78).

Первоначальным заказчиком является ГУП "Московский метрополитен" (между ГУП "Московский метрополитен" и АО "Мосинжпроект" заключен Контракт от 27.09.2013 г. N 9555-м (т. 20 л.д. 1-60)).

В уставном капитале АО "Мосинжпроект" доля города Москвы в лице Департамента строительства города Москвы составляет 100% (т. 12 л.д. 60).

АО "Мосинжпроект" является участником ООО "МИП-Актив" с долей участия 100% (т. 12 л.д. 75-77)

АО "Мосинжпроект" и ООО "МИП-Актив" являются участниками ООО "МИП-Строй" с долей участия 99% и 1% соответственно (т. 12 л.д. 67-69)

ООО "МИП-Актив" и ООО "МИП-Строй" являются участниками ООО "МИП-Строй N 1" с долей участия 99% и 1% соответственно.

Изначальным источником финансирования строительства являлись бюджетные денежные средства.

Обществу ООО "МИП-Строй N 1" был открыт лицевой счет N 3480662000452073 в Департаменте финансов г. Москвы на бюджетном счете 40601810245253000002 в ГУ Банка России по ЦФО г. Москва 35, с которого заказчиком осуществлялось авансирование по Договору от 02.04.2018 г. N 723 - перечислялись денежные средства на счета подрядчика ООО "СП Минсметрострой" или по его письменному указанию на счета третьих лиц в коммерческих банках; также небольшую часть авансирования заказчик осуществил со своего расчетного счета в коммерческом банке.

Определением Арбитражного суда г Москвы от 25.01.2019 г. по делу N А40-78437/2018 в отношении ООО "СП Минсметрострой" введена процедура наблюдения на основании заявления о признании его банкротом, поступившего в суд 16.04.2018 г. и принятого определением от 14.05.2018 г.; определением Арбитражного суда г Москвы от 01.07.2019 г. по делу N А40-78437/2018 (т. 9 л.д. 125-126) требования заказчика к подрядчику о взыскании в связи с расторжением Договора от 02.04.2018 г. N 723 неотработанного аванса и возмещении иных затрат признаны текущими, подлежащими рассмотрению в общем порядке искового производства.

Выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Калининско-Солнцевская линия метрополитена на участке от станции метро "Раменки" до станции метро "Рассказовка" помимо Договора от 02.04.2018 г. N 723 также предусмотрено заключенным между теми же лицами Договором от 26.04.2018 г. N 722, спор из которого рассматривается в деле N А40-187005/2019.

По Договору от 02.04.2018 г. N 723, рассматриваемому в настоящем деле, подлежали выполнению работы по камере съезда в депо "Солнцево".

По Договору от 26.04.2018 г. N 722, рассматриваемому в деле N А40-187005/2019), подлежали выполнению работы по станционному комплексу "Боровское шоссе".

Заказчик уведомлением исх. от 20.02.2019 г. N 2501/2019 (т. 8 л.д. 104-110), направленным почтовой связью 20.02.2019 г. (т. 8 л.д. 111) и полученным подрядчиком 26.02.2019 г., заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора от 02.04.2018 г. N 723.

Договор считается расторгнутым с 26.02.2019 г.

В связи с расторжением Договора необходимо соотнести сальдо взаимных предоставлений с тем, чтобы определить завершающую обязанность одной стороны по отношению к другой и тем самым исключить неосновательное обогащение одной стороны за счет другой.

Всего в счет аванса по Договору от 02.04.2018 г. N 723 заказчик в период с 25.05.2018 г. по 21.12.2018 г. уплатил подрядчику или третьим лицам по письменным указаниям подрядчика денежные средства в общей сумме 51 030 891,11 руб. (копии писем подрядчика заказчику о перечислении аванса, счетов и платежных поручений представлены в т. 2 л.д. 52-146, т. 3 л.д. 1-145, т. 4 л.д. 1-138, т. 5 л.д. 1-105); перечень платежных поручений, с указанием даты, номера, суммы платежа, назначения платежа, механизма оплаты (с лицевого счета в Департаменте финансов г. Москвы или с расчетного счета в коммерческом банке), приведен в т. 17 л.д. 1-17.

Большая часть денежных средств была перечислена в период с 25.05.2018 г. по 19.07.2018 г. вкл., а после было перечислено еще 4 платежа от 09.08.2018 г., 13.08.2018 г., 07.09.2018 г., 21.12.2018 г.

В представленных в материалах дела письмах подрядчика, адресованных заказчику, с просьбой произвести оплату третьим лицам, имеется ссылка на Договор от 02.04.2018 г. N 723, и указание на денежные суммы, наименования получателей, реквизиты выставленных получателями счетов на оплату; также и в платежных документах в наименовании платежа указаны реквизиты соответствующих писем подрядчика, счетов на оплату и Договор от 02.04.2018 г. N 723.

По условиям Договора от 02.04.2018 г. N 723 (п. 12.8.) работа подлежала выполнению иждивением подрядчика, т.е. подрядчик должен был за свой счет не только выполнить работы, но и понести все иные затраты, необходимые для выполнения работ, включая приобретение материалов, услуг строительной техники.

Установлено, что заказчик передал подрядчику в период с 14.05.2018 г. по 07.12.2018 г. строительные материалы, необходимые для выполнения работ по Договору, общей стоимостью 23 601 044,75 руб., о чем сторонами составлялись (подписывались) товарные накладные по форме ТОРГ-12, накладные в произвольной форме и товарно-транспортные накладные (копии накладных о передаче заказчиком подрядчику материалов представлены в т. 5 л.д. 106-135, т. 6 л.д. 1-113, 115, 118, 120-122, 124-127, 129-130, 132, 134, т. 7 л.д. 1-16, 21, 23, 25, 27, 29, 32-97), которые подписаны заказчиком-поставщиком и подрядчиком-грузополучателем.

Стоимость 23 601 044,75 руб. определена с учетом возвратных накладных, по которым часть товара была возвращена подрядчиком заказчику.

В накладных о передаче товара заказчиком подрядчику указано наименование, количество и стоимость переданного товара, а также имеется ссылка на Договор от 02.04.2018 г. N 723.

Большая часть материалов была передана в период с 14.05.2018 г. по 01.10.2018 г., после чего была еще одна поставка 07.12.2018 г. (т. 6 л.д. 118).

Заказчик указывает, что им переданы подрядчику строительные материалы общей стоимостью 26 838 623,25 руб.

Подрядчик указывает (т. 21 л.д. 107), что подлежащая возмещению подрядчиком стоимость полученных от заказчика строительных материалов составляет 23 601 044,75 руб., поскольку из общей стоимости материалов, переданных подрядчику на сумму 26 920 165,15 руб., необходимо вычесть стоимость материалов, возвращенных подрядчиком заказчику, и стоимость материалов по накладным, не подписанным подрядчиком, всего в сумме 3 319 120,40 руб.

Данные возражения подрядчика являются обоснованными.

Подрядчиком составлен перечень всех накладных и иных передаточных документов, на которые ссылается заказчик (т. 21 л.д. 88-106), на общую сумму 26 920 165,15 руб., с указанием в т.ч. тех, по которым товар возвращался от подрядчика заказчику, и тех, которые подрядчиком не подписаны, на общую сумму 3 319 120,40 руб.

Итого разница, подлежащая возмещению подрядчиком, составляет 23 601 044,75 руб.

Также установлено, что в период с 01.06.2018 г. по 01.10.2018 г. заказчик предоставил подрядчику строительную технику и механизмы и оказал услуги по их использованию в сумме 25 561 275,62 руб.

Данное обстоятельство подтверждается представленными заказчиком в материалы дела Актами (т. 7 л.д. 132-134, т. 8 л.д. 1-103), подписанными заказчиком и подрядчиком, и удостоверяющими предоставление заказчиком и принятие подрядчиком в период с 01.06.2018 г. по 01.10.2018 г. услуг по управлению строительной техникой и механизмами, с указанием наименования строительной техники, услуги по управлению которой оказаны, периода указания услуг и денежных сумм, причитающихся к оплате за соответствующие услуги, на общую сумму 25 561 275,62 руб.

В соответствии с п. 8.1.52 Договора подрядчик обязуется компенсировать заказчику затраты, в случае использования строительной техники и механизмов, на основании подписанных сторонами первичных документов об использовании строительной техники и механизмов.

Стоимость материалов, переданных заказчиком подрядчику и принятых последним, и стоимость использования подрядчиком строительной техникой заказчика и услугами по ее управлению, подрядчик обязан возместить заказчику в силу ст. 1102 ГК РФ.

Итого предоставление заказчика составило 100 193 211 руб. (51 030 891,11 руб. + 23 601 044,75 руб. + 25 561 275,62 руб. = 100 193 211 руб.).

По размеру предоставления заказчика стороны в большей части не спорят (за исключением, как указано выше, небольшого расхождения в стоимости подлежащих возмещению строительных материалов).

Спорным является размер предоставления подрядчика.

Заказчик полагает, что предоставление подрядчика (стоимость выполненных им работ) составило 33 465 287,04 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.06.2018 г. на сумму 6 115 091,58 руб., от 31.07.2018 г. на сумму 11 707 719,68 руб., от 17.12.2018 г. на сумму 15 642 475,78 руб.

Подрядчик указывает, что в период действия Договора помимо принятой заказчиком работы стоимостью 33 465 287,04 руб. подрядчиком была выполнена еще работа стоимостью 153 660 035,59 руб., результат которой подрядчик отразил в Акте КС-2 от 20.03.2019 г. N 4 (в материалы дела не представлен).

Подрядчик сопроводительным письмом исх. от 21.03.2019 г. N 136 (т. 9 л.д. 119), врученным заказчику нарочным 03.04.2019 г., направил заказчику Акт КС-2 от 20.03.2019 г. N 4, исполнительную документацию в количестве 4-х (четырех) папок, копии актов ЗОС (заключение о соответствии) на 95л., копии ведомостей контрольных маркшейдерских замеров на 73л.

Заказчик ответным письмом исх. от 11.04.2019 г. N 5850/20419 (т. 9 л.д. 121-122), направленным подрядчику почтовой связью 11.04.2019 г. (т. 9 л.д. 123) и полученным адресатом 16.04.2019 г. (т. 9 л.д. 124), заявил об отказе от подписания Акта КС-2 от 20.03.2019 г. N 4 и возвратил все предоставленные к приемке документы, мотивировав тем, что они не соответствуют требованиям п. 4.2 и 4.4 Договора, в частности, Акт КС-2 не завизирован вышестоящим и первоначальным заказчиками, и исполнительная документация не подписана всеми участниками строительства.

По указанным основаниям отказ от подписания Акта КС-2 от 20.03.2019 г. N 4 не может быть признан мотивированным.

Исполнительная документация не однородна по своему доказательственному значению.

Если ни одним заказчиком (из всей цепочки участников строительства) не подписаны акты освидетельствования скрытых работ, поскольку подрядчик не вызывал их на освидетельствование, то заказчик не обязан такие акты подписывать, и это влечет для заказчика право такие работы не принимать и не оплачивать, если только подрядчик не докажет факт выполнения скрытых работ иными способами, в т.ч. посредством экспертизы.

Однако в вышеуказанном ответе заказчика нет указания на то, что предъявленные к приемке работы не предъявлялись заказчику для освидетельствования.

Исполнительная документация, которая была возвращена заказчиком подрядчику, последним в материалы дела не представлена (подрядчик представлен конкурсным управляющим, который указывает, что исполнительная документация не была ему передана директором).

В то же время установлено, что между вышестоящим заказчиком АО "Мосинжпроект" и ООО "МИП-Строй N 1" подписана Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.01.2020 г. N 11 (т. 21 л.д. 35), из которой следует, что всего с начала проведения работ и по состоянию на 31.01.2020 г. по Договору от 02.04.2018 г. N 18-3129 ООО "МИП-Строй N 1" передало, а АО "Мосинжпроект" приняло результат работы общей стоимостью 146 700 157,04 руб.

А, как указано выше, по Договору от 02.04.2018 г. N 18-3129, на основании которого заключен Договор от 02.04.2018 г. N 723, одна и та же цена работ.

Т.е. если по Договору от 02.04.2018 г. N 18-3129 по состоянию на 31.01.2020 г. вышестоящий заказчик АО "Мосинжпроект" всего принял у ООО "МИП-Строй N 1" работу общей стоимостью 146 700 157,04 руб., то, следовательно, и по Договору от 02.04.2018 г. N 723 по состоянию на 31.01.2020 г. всего выполнена работа также общей стоимостью 146 700 157,04 руб.

Заказчик указывает, что по Договору от 02.04.2018 г. N 723 работа помимо той, что он принял у подрядчика по двухсторонним Актам КС-2 от 01.06.2018 г., 31.07.2018 г., 17.12.2018 г., была выполнена самим заказчиком ООО "МИП-Строй N 1", своими силами и за свой счет.

Однако данный довод заказчиком не доказан.

В подтверждение данного довода заказчиком суду апелляционной инстанции представлены Акты освидетельствования скрытых работ от 02.05.2018 г., 09.05.2018 г., 16.06.2018 г., 18.06.2018 г., 19.06.2018 г., 22.06.2018 г., 24.06.2018 г., 26.06.2018 г., 28.06.2018 г., 30.06.2018 г., 03.07.2018 г., 13.07.2018 г., 18.07.2018 г., 22.07.2018 г., 29.07.2018 г., 03.08.2018 г., 05.08.2018 г., 07.08.2018 г., 10.08.2018 г., 11.08.2018 г., 12.08.2018 г., 14.08.2018 г., 15.08.2018 г., 16.08.2018 г., 17.08.2018 г., 19.08.2018 г., 20.08.2018 г., 21.08.2018 г., 23.08.2018 г., 28.08.2018 г., подписанные представителями ГУП "Московский метрополитен", АО "Мосинжпроект", ООО "Русбелгорпроект" и ООО "МИП-Строй N 1", в которых лицом, выполнявшим работы, указано ООО "МИП-Строй N 1", а ООО "СП Минскметрострой" не упоминается, с прилагаемыми к ним Исполнительными схемами, Протоколами определения предела прочности бетона при сжатии контрольных образов, Заключениями о прочности бетона монолитных железобетонных конструкций, Документами о качестве бетонной смеси заданного качества, Сертификатами качества, Техническими паспортами (тома дела 18, 19).

Между тем само по себе наличие у заказчика Актов освидетельствования скрытых работ за период с 02.05.2018 г. по 28.08.2018 г., подписанных без участия конечного подрядчика ООО "СП Минскметрострой", недостаточно для того, чтобы сделать вывод о том, что спорные работы выполнял не конечный подрядчик, а заказчик ООО "МИП-Строй N 1".

Как и само по себе отсутствие у подрядчика исполнительной документации и первичных документов, подтверждающих закупку материалов для работы, недостаточно для того, чтобы сделать вывод о том, что подрядчик не выполнял спорные работы, учитывая то, что подрядчик в ходе судопроизводства представлен не единоличным исполнительным органом, а арбитражным управляющим, которой может не располагать всей имевшейся ранее у организации документацией.

Вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности выполнения спорных работ именно заказчиком, обусловлен следующим.

Об одностороннем отказе от Договора от 02.04.2018 г. N 723 заказчик заявил только уведомлением исх. от 20.02.2019 г. N 2501/2019.

Тогда как все Акты освидетельствования скрытых работ, на которые ссылается заказчик, датированы периодом с 02.05.2018 г. по 28.08.2018 г., т.е. когда Договор от 02.04.2018 г. N 723 еще являлся действующим.

Кроме того, как указано выше, в период с 25.05.2018 г. по 19.07.2018 г., а затем еще 09.08.2018 г., 13.08.2018 г., 07.09.2018 г., 21.12.2018 г. заказчик осуществлял в пользу подрядчика или третьих лиц по указанию подрядчика платежи; в период с 14.05.2018 г. по 07.12.2018 г. заказчик передавал подрядчику строительные материалы, необходимые для выполнения работ; в период с 01.06.2018 г. по 01.10.2018 г. заказчик предоставлял подрядчику строительную технику и механизмы и оказывал услуги по их управлению, а 01.06.2018 г., 31.07.2018 г., 17.12.2018 г. заказчик принял у подрядчика часть работ.

Т.е. период, когда составлялись Акты освидетельствования тех скрытых работ, которые, как указывает заказчик, выполнялись им самим, полностью перекрывается периодом, когда при действующем (не расторгнутом) Договоре заказчик продолжал уплачивать подрядчику денежные средства, передавать подрядчику материалы, оказывать подрядчику услуги по управлению техникой и принимать у подрядчика работы.

Такое поведение заказчика нельзя признать разумным.

Не логично, что заказчик, будучи связанным с подрядчиком действующим Договором, не заявляя об отказе от Договора, сам приступает к работе и выполняет большую ее часть, продолжая при этом предоставлять подрядчику денежные средства, материалы, услуги, необходимые для выполнения работ по Договору.

При этом и в письме исх. от 11.04.2019 г. N 5850/20419 (т. 9 л.д. 121-122), которым заказчик отказался от подписания спорного Акта КС-2 от 20.03.2019 г. N 4, заказчик не указывал, что спорные работы выполнялись не подрядчиком, а иным лицом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции критично относится к доводу заказчика о том, что все работы, помимо тех, которые заказчик принял у подрядчика по Актам КС-2 от 01.06.2018 г., 31.07.2018 г., 17.12.2018 г., были выполнены самим заказчиком ООО "МИП-Строй N 1" своими силами и за свой счет.

Ответить на вопрос: кем была выполнена спорная работа, конечным подрядчиком или заказчиком, - можно было бы, проанализировав документацию о закупке материалов, необходимых для выполнения спорных работ, в частности, о закупке бетонной смеси и арматуры.

Однако ни заказчиком, ни подрядчиком не представлены в материалы дела первичные документы (товарные накладные, платежные поручения) о приобретении у третьих лиц бетонной смеси, арматуры, иных материалов, необходимых для выполнения работ.

Прилагаемые к Актам освидетельствования скрытых работ Документы о качестве бетонной смести доказательством приобретения данной смеси тем или иным лицом не являются, поскольку они содержат сведения не о покупателях, а о заказчиках услуг проверки качества.

В т.ч. по части представленных заказчиком Документов о качестве бетонной смести потребителем указано ООО "МИП-Строй N 1", а по части - иные лица, например, ООО "Мосбетон" (т. 18 л.д. 95, др.).

Суд первой инстанции назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил ФГБОУ ВО "Мордовский государственный университет им. Н.П.Огарева", которым по результатам экспертизу представлено суду Экспертное заключение от 30.09.2020 г. N 7/02-09/2020 (т. 13 л.д. 1-153), содержащее выводы (т. 13 л.д. 147) о том, что всего подрядчиком выполнена работа: по Договору от 02.04.2018 г. N 723 - стоимостью 169 620 035,29 руб., по Договору от 26.04.2018 г. N 722 - стоимостью 191 076 500,52 руб.

Суд первой инстанции, основываясь на выводах данного Экспертного заключения от 30.09.2020 г. N 7/02-09/2020 (т. 13 л.д. 1-153), а также учитывая то, что о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы заявлено не было, пришел к выводу о том, что всего по Договору от 02.04.2018 г. N 723 подрядчиком выполнена работа стоимостью 169 620 035,29 руб., что превышает стоимость полученного от заказчика аванса, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска заказчика.

В суде апелляционной инстанции заказчик заявил о проведении по делу повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заказчика и вышестоящего заказчика о том, что Экспертное заключение от 30.09.2020 г. N 7/02-09/2020 (т. 13 л.д. 1-153) является недостоверным доказательством, не подлежащим принятию.

В нарушение п. 4 ст. 82 АПК РФ в определении от 13.02.2020 г. о назначении экспертизы (выделенный том, л.д. 19-20) не указаны какие-либо материалы и документы, предоставляемые в распоряжение экспертов.

В сопроводительном письме суда первой инстанции исх. от 26.05.2020 г. (т. 12 л.д. 116), адресованном экспертам, указано, что экспертам вместе с определением от 13.02.2020 г. о назначении экспертизы передается флеш-накопитель с материалами дела.

После назначения экспертизы участвующие в деле лица и эксперты были вправе в порядке ст. 55 АПК РФ ходатайствовать перед судом о передаче экспертам для исследования тех или иных дополнительных материалов, однако таких ходатайств в суд не поступало.

По собственной инициативе суд первой инстанции также не назначал судебное заседание для решения вопроса о передаче экспертам для исследования тех или иных документов.

В сопроводительном письме экспертов, адресованном суду первой инстанции (т. 12 л.д. 127), указано, что суду вместе с Экспертным заключением от 30.09.2020 г. N 7/02-09/2020 передаются приложения на 153л.

Между тем материалы дела составляют более 153л.

В материалах дела (т. 12 л.д. 128) имеется конверт с вложенными в него двумя флеш-накопителями, на которых представлена проектно-сметная документация в объеме существенно превышающем 153л.

В Экспертном заключении не приведено перечня документов, предоставленного экспертам для исследования.

В нарушение ч. 2 ст. 86 АКП РФ к экспертному заключению не приложены материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта.

В части II Экспертного заключения (т. 13 л.д. 7) приведены лишь общие фразы о том, что исследование проводилось путем изучения документов, относящихся к предмету экспертизы (договоры, формы КС-2, КС-3, проектной, сметной, исполнительной документации), без указания реквизитов соответствующих документов; копии исследованных экспертами документов к Экспертному заключению не приложены.

Если допустить, что экспертам для исследования были переданы все материалы дела в электронном виде, и вся проектно-сметная документация, представленная на флеш-накопителях (т. 12 л.д. 128), то и в этом случае экспертам нечего было исследовать, поскольку, как указано выше, исполнительная документация по спорному Акту КС-2 (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы) подрядчиком в материалы дела не представлены, и такая документация у подрядчика отсутствует.

Из содержания Экспертного заключения можно сделать вывод о том, что эксперты располагали Сметами и формами КС-2, КС-3 к Договорам от 02.04.2018 г. N 723 от 02.04.2018 г. N 723, от 26.04.2018 г. N 722, от 16.09.2013 г. N 607-0813-ЗП-1/н, поскольку реквизиты этих документов приводятся в исследовательской части (т. 13 л.д. 9-14, 15-146), но не располагали актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами, иной исполнительной документацией по спорным работам, составленной подрядчиком, за отсутствием таковой как в материалах дела, так и у подрядчика.

Поэтому в Экспертном заключении не анализируется какая-либо исполнительная документация.

В Экспертном заключении вообще отсутствует аналитическая часть.

В Экспертном заключении полностью отсутствует описание хода исследования, поэтому выводы экспертов о стоимости выполненных работ являются немотивированными.

Мотивировочная часть Экспертного заключения представляет собой копирование реквизитов Смет проектной документации и наименований предусмотренных Сметами видов работ с указанием их проектной стоимости (т. 13 л.д. 16-146).

Эксперты не проводили натурный осмотр объекта исследования.

В Экспертном заключении четко указано, что исследование проводилось путем изучения документов, и все данные о технических, физических, потребительских, эксплуатационных свойствах объекта экспертизы приняты по представленным материалам дела (т. 13 л.д. 7), при этом эксперты исходили из того, что в открытых источниках опубликована информация о запуске нового участка Калининско-Солнцевской линии метро от станции "Раменки" до "Рассказовки".

Никакого анализа данных, на основании которых эксперты пришли к выводу о том, что предусмотренные Сметами работы выполнены и выполнены на определенную сумму, в Экспертном заключении нет.

В Экспертном заключении нет ссылок на какую-либо конкретную исполнительную документацию, которую эксперты сопоставили с работами, поименованными в спорном Акте КС-2.

Эксперты не выполнили порученное им исследование, и вместо него ответили на вопросы, которые судом не ставились.

Так, суд первой инстанции дал экспертам указание при ответе на вопрос об объеме и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по Договору от 02.04.2018 г. N 723 учитывать необходимость отделить спорные работы от тех, которые выполнялись по иным смежным договорам (от 02.04.2018 г. N 723, от 26.04.2018 г. N 722, от 16.09.2013 г. N 607-0813-ЗП-1/н).

Однако эксперты, вместо того, чтобы в мотивировочной части исследования описать, анализ каких документов позволил им отнести определенные спорные работы к тем, что выполнены именно в рамках Договора от 02.04.2018 г. N 723 (такой мотивировки в Экспертном заключении нет), ответили на вопросы, которые судом не ставились (об объеме и стоимости работ, выполненных по иным договорам); при этом все недостатки Экспертного заключения, приведенные выше, по работам по Договору от 02.04.2018 г. N 723, не в меньшей степени относятся и к выводам, касающимся работ по иным договорам, не являющимся предметом спора по настоящему делу, на которые эксперты ответили по собственной инициативе, за пределами заданных судом вопросов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает выводы Экспертного заключения недостоверными.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для назначения по делу дополнительной или повторной экспертизы в силу следующего.

Как указано выше, у подрядчика отсутствует какая-либо исполнительная документация по спорным работам, а имеющаяся у заказчика исполнительная документация удостоверяет факт выполнения спорных работ всего стоимостью, не превышающей 113 234 870 руб., но оставляет нерешенным вопрос о том, кем: заказчиком или подрядчиком, выполнена спорная работа.

Поэтому назначение по делу экспертизы, в т.ч. повторной, не соответствует требованиям ст. 82 АПК РФ, поскольку для ответа на вопрос о том, кем выполнена спорная работа, требуются специальные познания не в строительстве, а в юриспруденции, а ответ на вопрос о том, работа какой стоимостью всего выполнена по Договору от 02.04.2018 г. N 723, очевиден, учитывая, что заказчик передал вышестоящему заказчику результат работы общей стоимостью 146 700 157,04 руб., а выполнение работы в большем объеме подрядчиком не доказано ввиду отсутствия у него исполнительной документации.

При вышеописанных обстоятельствах, когда нельзя считать установленным то обстоятельство, что подрядчиком не выполнена работа сверх той, что принята у него заказчиком на сумму 33 465 287,04 руб., и что заказчик сам выполнил работу сверх той, что принята им у подрядчика на сумму 33 465 287,04 руб., а бесспорным является только то, что по Договору от 02.04.2018 г. N 723 имеет место результат работы, переданный заказчиком вышестоящему заказчику, общей стоимостью 146 700 157,04 руб., которая превышает предоставленное заказчиком финансирование в сумме 100 193 211 руб., - суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заказчика о взыскании неотработанного аванса и начисленных на него процентов, возмещения стоимости материалов и услуг техники.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что Истцом по настоящему делу является заказчик, в силу чего на нем в силу ст. 65 АПК РФ лежит бремя доказывания обстоятельств, положенных в обоснование исковых требований, тогда как бесспорных доказательств того, что спорные работы выполнены именно заказчиком, последним не представлено, т.е. наличие неотработанного аванса заказчиком не доказано.

При этом такой вывод суда не означает, что подрядчиком доказано наличие задолженности по оплате фактически выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции полает, что стороны подлежат оставлению в фактически сложившихся между ними отношениях, при которых их предоставления следует считать равным и кто не вправе требовать возврата или доплаты, т.е. необходимо исходить из презумпции того, что фактически сложившиеся отношения сторон отражают их должное правовое положение (стороны имеют ровно то, что им причитается), т.е. то полученное от заказчика предоставление (аванс, стоимость товаров и услуг техники), которым подрядчик располагает, эквивалентно предоставлению подрядчика, и никто не должен друг другу ничего возвращать или доплачивать полностью или в части.

П. 11.4 Договора предусмотрено применение к подрядчику неустойки за просрочку в работе по ставке 0,03% от цены Договора за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

Заказчик требует применить к подрядчику неустойку за просрочку в работе за период с 31.05.2018 г. по 26.02.2019 г. в размере 21 714 088,48 руб.

Данное требование суд апелляционной инстанции полагает не подлежащим удовлетворению в силу того, что заказчиком, в свою очередь, не представлено доказательств того, что он своевременно выполнил все свои встречные обязательства применительно к ст. 328, п. 3 ст. 405 ГК РФ, необходимые для выполнения работы подрядчиком.

В частности, в материалы дела не представлены акты, удостоверяющие дату передачи заказчиком подрядчику рабочей документации и ее состав.

Также суд апелляционной инстанции полагает не подлежащим удовлетворению требование заказчика о возмещении своих расходов по оплате штрафных санкций в размере 1 150 000 руб., примененных к подрядчику в связи с привлечением последнего к административной ответственности.

Так, из писем подрядчика, адресованных заказчику (т. 8 л.д. 112, 120, 121, т. 9 л.д. 1, 10), следует, что подрядчик просил заказчика оплатить примененные к подрядчику штрафы, поскольку на момент привлечения подрядчика к административной ответственности за нарушения в эксплуатации опасного производственного объекта (т. 8 л.д. 113-118, 122-126, т. 9 л.д. 2-7, 11-14) подрядчик не являлся организацией, эксплуатирующей опасный производственный объект, который был передан заказчиком иным лицам, но заказчик не переоформил соответствующие документы, поэтому к ответственности привлекался подрядчик.

Заказчик с указанными доводами подрядчика согласился, поскольку оплатил штрафы; следовательно, указанные платежи не подлежат возврату в силу ст. 10, п. 4 ст. 1102 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции об отказе в полном объеме в удовлетворении требований заказчика без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2020 г. по делу N А40-186810/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.