Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2021 г. N 09АП-9481/21 по делу N А40-97029/2020

г. Москва

29 марта 2021 г.

Дело N А40-97029/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2020 по делу N А40-97029/2020 принятое

по заявлению: ОАО "РЖД" к ФАС России

третье лицо: ООО "Дельта Солюшнс"

о признании недействительными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Бибичева М.М. по дов. от 13.01.2020, Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 15..05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее- заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 10.03.2020 N 223-ФЗ-179/20.

Решением от 25.12.2020 Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований Заявителя, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой и письменными объяснениями в порядке ст. 81 АПК РФ, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

От антимонопольного органа поступил отзыв.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Дельта Солюшнс" от 04.03.2020 N 127-20 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N8395/ОАЭ-ТИ/19 на право заключения договора на поставку вычислительной техники (извещение N 31908732665) (далее- Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 10.03.2020 по делу N 223-ФЗ-179/20 (далее- Решение), которым жалоба ООО "Дельта Солюшнс" признана обоснованной.

В целях устранения выявленных нарушений, антимонопольный орган выдал Заказчику обязательное к исполнению предписание от 10.03.2020 N 223-ФЗ-179/20.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Федеральный закон от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно п.1 ч.8 ст.3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановление N 925 устанавливает порядок предоставления приоритета товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, при осуществлении заказчиками закупок всех товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

При рассмотрении настоящего дела, вопреки доводам жалобы,суд верно применил указанные нормы права.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным довод Общества о том, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы.

Данный довод рассмотрен судом первой инстанции, который в решении обоснованно отметил, что в конце мотивировочной части Решения ФАС России от 10.03.2020 по делу N 223-ФЗ-179/20 указана информация, которая является справочной, поскольку на дату принятия Решения N223 ФЗ-179/20 (оспариваемого) ФАС России вынесено два решения по оспариваемой закупке, а именно: от 22.01.2020 N 223-ФЗ-51/20, от 12.02.2020 N223ФЗ-120/20.

Перечисленные нарушения установлены ранее в указанных решениях, с целью устранения которых выданы предписания N N 223 ФЗ-51/20, 223-ФЗ-120/20, признаки административной ответственности также установлены ранее в указанных решениях.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что ФАС России не выходила за пределы доводов жалобы ООО "Дельта Солюшнс", не устанавливала дважды одни и те же обстоятельства и не фиксировала повторно ранее выявленные нарушения, а лишь справочно, ссылаясь на часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, указала на принятые решения по закупке, вследствие чего в пункте 3 резолютивной части предписания N 223-ФЗ-179/20 указала на необходимость исполнения, в том числе, предписаний N N 223-ФЗ-51/20, 223-ФЗ-120/20.

Довод ОАО "РЖД" о том, что в связи с отсутствием в составах заявок оборудования, включенного в Реестр, заказчиком правомерно не применены положения Постановления N 925, является несостоятельным по следующему основанию.

При заключении договора цена победителя, который предложил иностранные товары, работы или услуги, должна быть снижена:

на 30 %, если закупаются товары из реестра радиоэлектроники;

на 15 %, если закупаются любые товары, работы или услуги.

Приоритет предоставляется, если в заявках участников предложена и продукция российского производства, и продукция иностранного производства.

Если все участники предложат иностранную или все участники предложат российскую продукцию, то приоритет не предоставляется.

Указанное подтверждается пунктом 3.10.12 Документации об Аукционе, а также подпунктом 2 пункта 41 Положения о закупке ОАО "РЖД", в котором установлено, что приоритет не предоставляется в случаях, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами.

Вместе с тем, ОАО "РЖД" в Положении о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" продублированы нормы, установленные Постановлением N 925, в том числе, в пункте 35 Положения о закупке указано: "При установлении Правительством Российской Федерации приоритета товаров российского происхождения, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам (услугам), выполняемым (оказываемым) иностранными лицами, заказчик учитывает данное решение Правительства Российской Федерации при осуществлении закупок".

Однако, вопреки императивному требованию законодательства о закупках, а также собственному Положению о закупках, ОАО "РЖД" не применен приоритет товарам российского происхождения при проведении спорной закупки.

Также пунктом 38 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" предусмотрено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

ОАО "РЖД", во исполнение абз. "а" п. 5 Постановления N 925 в документации о закупке установлена форма заявки участника закупки (приложение N 1.3 к аукционной документации), в которой установлено требование об указании в процентном соотношении сведений о предоставлении оборудования собственного производства, оборудования российского происхождения, а также об инновационном и высокотехнологичном оборудовании.

ООО "Дельта Солюшнс" в заявке на участие в закупке указана доля оборудования, произведенного в Российской Федерации, из общего объема закупки- 100%.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 03.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/1 ОАО "РЖД" приоритет в соответствии с Постановлением N 925 ООО "Дельта Солюшнс", не предоставлен.

В случае если продукция, предложенная участниками аукциона, отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, при этом такими участниками представлено предложение о поставке российской продукции, таким участникам предоставляется приоритет, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 (15 %).

Таким образом, ссылка заявителя на то, что ООО "Дельта Солюшнс" не представлен приоритет в соответствии с Постановлением N 925, в связи с отсутствием сведений о предложенной продукции в едином реестре радиоэлектронной продукции, несостоятельна.

Как следует из пункта 13 протокола проведения аукциона от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 победителем признано ООО "Национальный центр информатизации" с предложением 1 033 668 902, 60 руб.

При этом, согласно извещению о проведении аукциона, Н(М)ЦД составляет 1 049 415 480, 00. Кроме того, страной производителя, согласно протоколу, является иностранное государство (ПЭВМ: КНР).

Согласно пункту 14 протокола проведения аукциона от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 договор заключается с ООО "Национальный центр информатизации" по цене, предложенной победителем.

Таким образом, итоговый протокол от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 не содержит указаний на снижение цены договора, предложенной победителем Аукциона, в соответствии с Постановлением N 925.

Следовательно, вышеуказанные действия ОАО "РЖД", противоречат разделу 7 Положения о закупке, пункту 3.10 Документации и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, ОАО "РЖД" 03.04.2020 размещено уведомление об отказе от проведения закупки.

На основании изложенного, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание являются обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания их недействительными.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Изложенные в ней доводы, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2020 по делу N А40-97029/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева