Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2021 г. N 19АП-1062/21

город Воронеж

31 марта 2021 г.

Дело N А36-8183/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ушаковой И.В.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Песниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лымарь И.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Шелестенко Дмитрия Алексеевича, представителя по доверенности N 9 от 22.01.2021;

от индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме онлайн - конференции апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.01.2021 по делу N А36-8183/2020 по заявлению индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области об отмене постановления о назначении административного наказания в виде предупреждения N 048/04/14.3-775/2020 от 16.10.2020 по делу об административной правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Разиньков Роман Викторович (далее - ИП Разиньков Р.В., заявитель) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, заинтересованное лицо) о признании незаконным постановления Липецкого УФАС России о назначении административного наказания по делу N 048/04/14.3-775/2020 от 16.10.2020 в отношении ИП Разинькова Р.В., в виду отсутствия состава правонарушения (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 20.01.2021 в удовлетворении заявления ИП Разинькова Р.В. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИП Разиньков Р.В. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции ИП Разиньков Р.В. явку полномочных представителей не обеспечил.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Через электронный сервис подачи документов "Мой Арбитр" от Липецкое УФАС России поступил отзыв на апелляционную жалобу, в которой заинтересованное лицо просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Липецкое УФАС России возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя Липецкого УФАС России, исследовав и оценив представленные доказательства, считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что в Липецкое УФАС России поступило обращение гражданина Сонькина В.В. о том, что 25.06.2020 в 16 часов 03 минуты на его абонентский номер +7 (916) 684-03-94 поступил телефонный звонок рекламного характера от имени "+79652012638" следующего содержания: "Здравствуйте! Хотим предложить вам квартиры комфорт-класса в городе Мытищи. Цены начинаются от двух миллионов двухсот тысяч рублей. Развитая инфраструктура, возможность свободной планировки. 10 км от МКАД. Ипотека от 4%. Хотите узнать подробнее? Нажмите 1" без предварительного согласия абонента.

В ходе проверки ПАО "ВымпелКом" сообщило о том, что номер отправителя +79652012638 предоставлен в пользование ИП Разинькову Р.В.

По данному факту Липецким УФАС России в отношении ИП Разинькова Р.В. определением от 18.08.2020 возбуждено дело N 048/04/14.3-775/2020 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

14.09.2020 должностным лицом Липецкого УФАС России в отсутствие ИП Разинькова Р.В. составлен протокол об административном правонарушении по делу N 048/04/14.3-775/2020, действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением Липецкого УФАС России от 14.09.2020 рассмотрение дела об административном правонарушении N 048/04/14.3-775/2020 назначено на 13.10.2020.

16.10.2020 заместителем руководителя управления - начальником отдела защиты конкуренции УФАС России по Липецкой области Шелестенко Д.А. было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 048/04/14.3-775/2020, которым ИП Разиньков Р.В. привлечён к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде предупреждения, в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ИП Разиньков Р.В. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая предпринимателю в удовлетворении требования об отмене названного постановления Липецкого УФАС России, суд первой инстанции признал доказанным наличие в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения, порядок привлечения к административной ответственности - соблюденным.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения является установленный порядок производства и распространения рекламы.

Объективная сторона правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Субъективная сторона выражается в форме неосторожности, поскольку ИП Разиньков Р.В. должен был знать и соблюдать рекламное законодательство, однако допустил нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В материалах административного дела отсутствуют доказательства представления ИП Разиньковым Р.В. согласия абонента Сонькина В.В. на получение рекламы посредством телефонной связи.

При этом доводы заявителя о том, что звонок рекламного характера поступил на телефонный номер Сонькина В.В. ввиду того, что последний посредством заполнения стандартной формы на сайте https://cbpn.ru/ - "Центр бесплатного подбора недвижимости", оставил данные для получения информации - обратного звонка: выбрал категорию и оставил номер телефона, при оформлении заявки дал согласие на обработку персональных данных, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку предоставленная форма согласия на обработку персональных данных не идентифицирована и не подтверждает волеизъявление именно гр. Сонькина В.В. на получение им рекламы по сетям электросвязи от ИП Разинькова Р.В.

Как верно отметил суд первой инстанции, при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путём проставления галочки) не представляется возможным. Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений, так как пользователь фактически лишён возможности отказаться от распространения в его адрес рекламы.

Принимая во внимание данные обстоятельства, арбитражный суд области согласился с выводами заинтересованного лица о том, что включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы при регистрации на сайте (заполнение анкеты, оставлении заявки и т.п.), противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Таким образом, распространенная ИП Разиньковым Р.В. реклама в виде звонка абоненту Сонькину В.В. без его предварительного согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт допущенного нарушения подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах вывод Липецкого УФАС России о наличии в действиях ИП Разинькова Р.В. состава вмененного административного правонарушения соответствует материалам дела.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ИП Разиньков Р.В. предпринял исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, так как им не принимались все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм в сфере законодательства о рекламе, а также доказательства осуществления контроля за рассылкой на предмет его законности и обоснованности, чем нарушил требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательств объективной невозможности исполнения ИП Разиньковым Р.В. действующего законодательства материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом апелляционной инстанции не установлено. Фиксация обстоятельств административного правонарушения, рассмотрение дела об административном правонарушении, произведены должностными лицами административного органа в пределах полномочий, установленных законом.

Квалификация совершенного обществом правонарушения соответствует нормам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.01.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.01.2021 по делу N А36-8183/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Разинькова Романа Викторовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

Судьи

Н.Д. Миронцева Н.А. Песнина