Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2021 г. N 09АП-18208/21 по делу N А40-125607/2020

г. Москва

22 апреля 2021 г.

Дело N А40-125607/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2021 г. по делу N А40-125607/20,

по заявлению ООО "Первый печатный двор"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "Знак", 2) ФБУЗ "Центр гигиенического образования населения" Роспотребнадзора, 3) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Байкова Е.В. по доверенности от 01.03.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 28.12.2020;
от третьих лиц:	1.Земсков Е.Е. по доверенности от 24.05.2020; 2.Крылов Е.В. по доверенности от 29.06.2019; 3.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Первый печатный двор" (далее - Заявитель, ООО "Первый печатный двор", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 19.05.2020 г. по делу N 077/07/00- 8070/2020.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Знак", ФБУЗ "Центр гигиенического образования населения" Роспотребнадзора (ФБУЗ "ЦГОН"), ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021 г. заявление ООО "Первый печатный двор" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ООО "Знак" доводы апелляционной жалобы УФАС по г. Москве поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители ООО "Первый печатный двор", ФБУЗ "ЦГОН" с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо по делу - ЗАО "Сбербанк-АСТ", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон и Третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ФБУЗ "Центр гигиенического образования населения" Роспотребнадзора (Заказчик) 06.04.2020 г. был объявлен конкурс в электронной форме на право заключить договор на изготовление и доставку бланков личных медицинских книжек и голографических марок к ним в целях организации обеспечения ими центров гигиены и эпидемиологии (далее - Закупка, Конкурс), проводимый в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), реестровый N 32009060299.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 29.04.2020 г. заявке ООО "Знак" отказано в допуске к дальнейшему участию в Закупке, поскольку в предоставленном данным участником Конкурса коммерческом предложении неверно указана сумма с НДС по позиции "Изготовление и доставка бланка личной медицинской книжки", что также привело к неверному итоговому коммерческому предложению участника.

Не согласившись с действиями Заказчика по отказу в допуске к дальнейшему участию в Закупке, ООО "Знак" обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой на действия Заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по г. Москве вынесено решение от 19.05.2020 г. по делу N 077/07/00-8070/2020, в соответствии с которым жалоба ООО "Знак" на действия ФБУЗ "Центр гигиенического образования населения" Роспотребнадзора при проведении Закупки признана обоснованной; в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Также Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением по делу N 077/07/00-8070/2020 от 19.05.2020 г., которым были возложены следующие обязанности:

1. Заказчику отменить протоколы рассмотрения и оценки заявок от 29.04.2020 г.

2. Заказчику разместить информацию об отмене вышеуказанных протоколов на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) в сети Интернет;

3. Заказчику разместить на Официальном сайте информацию о новых датах рассмотрения и оценки заявок участников, подведения итогов Закупки.;

4. Заказчику провести рассмотрение заявок на участие в Закупке с учетом решения Комиссии УФАС по г. Москве от 19.05.2020 г. по делу N 077/07/00-8070/2020;

5. Оператору электронной торговой площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ", обеспечить возможность исполнения настоящего предписания Заказчиком;

6. Заказчику завершить процедуру Закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации;

7. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 22.06.2020 г.;

8. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес УФАС по г. Москве в срок до 24.06.2020 г. с приложением подтверждающих документов.

В поданном ООО "Первый печатный двор" заявлении в Арбитражный суд города Москвы в обоснование заявленных требований Заявитель ссылался на несоответствие оспариваемых актов Антимонопольного органа требованиям действующего законодательства и нарушение ими его прав и законных интересов, а также отсутствие у Комиссии УФАС по г. Москве полномочий на рассмотрение жалобы ООО "Знак".

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерным и обоснованным выводам ввиду следующего.

В части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев обжалования действия (бездействие) заказчика, при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом положения части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ носят императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Как следует из оспариваемого решения, УФАС по г. Москве пришло к выводу о том, что жалоба ООО "Знак" отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и имеются правовые основания для рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Между тем, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данные доводы изложены в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.10.2017 г. N 305-КГ17-8138 по делу N А40- 93344/2016.

Cогласно части 3 статьи 13 Закона N 229-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Между тем, часть 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ является специальной по отношению к аналогичной норме части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В то же время, как следует из материалов дела, в жалобе ООО "Знак" содержится указание на нарушение Заказчиком пункта 9 части 1 статьи 10, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, но не содержится указания на нарушение части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, УФАС по г. Москвы без достаточных к тому оснований самостоятельно решил, что жалоба ООО "Знак" отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем, пришел к выводу о наличии правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Знак" в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой обжалованию подлежит осуществление Заказчиком закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

При этом оспариваемое решение УФАС по г. Москвы не содержит конкретных выявленных нарушений Закона N 223-ФЗ и (или) Положения о закупке Заказчика.

В то же время мотивировочная часть Решения содержит ссылки на нарушение Заказчиком статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) и статьи 10 ГК РФ. Однако в резолютивной части решения Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. При этом Антимонопольным органом не указано, какие конкретные действия Заказчика нарушают равноправие, справедливость, устанавливают дискриминацию и необоснованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

На основании изложенного суд первой инстанции правильно согласился с Заявителем и верно счёл, что жалоба ООО "Знак" не могла быть рассмотрена Антимонопольным органом в порядке статьи 18.1. Закона о защите конкуренции, так как у Комиссии УФАС по г. Москве отсутствовали полномочия на рассмотрение указанной жалобы.

Также, признавая оспариваемые решение и предписание незаконными, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в частности, следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно Протоколу от 29.04.2020 г. участнику процедуры закупки (ООО "Знак") было отказано в допуске к участию в конкурсе в соответствии с пунктом 5.1.4. конкурсной документации, поскольку представленные участником в составе заявки документы не соответствовали требованиям конкурсной документации, а именно: а) Коммерческое предложение по Форме N 2 Приложения N 1 к Заявке на участие в конкурсе должно было содержать стоимость по всем позициям, предлагаемым к изготовлению и доставке без НДС и с НДС.

В заявке ООО "Знак" сумма с НДС указана по позиции: "Изготовление и доставка бланка личной медицинской книжки" указана неправильно: в заявке по указанной позиции отражена сумма "Итого цена, в т.ч. НДС руб." в размере 391 680 000, 00 руб., тогда как правильная сумма при начислении НДС 20% составляет 391 703 040,00 руб.

Кроме того, по позиции "ВСЕГО" по строке "НДС 20%" в заявке указана сумма 79 104 000 (семьдесят девять миллионов сто четыре тысячи) рублей 00 копеек, тогда как правильная сумма начисленного НДС составляет 79 107 840 (семьдесят девять миллионов сто семь тысяч восемьсот сорок) рублей 00 копеек.

По позиции "ВСЕГО" по строке "Итого: цена договора, в т.ч. НДС" в заявке указана сумма 474 624 000 (четыреста семьдесят четыре миллиона шестьсот двадцать четыре тысячи) рублей 00 копеек, тогда как правильная сумма составляет 474 647 040 (четыреста семьдесят четыре миллиона шестьсот сорок семь тысяч сорок) рублей 00 копеек.

В связи с тем, что Заказчик не мог однозначно определить, какую цену участник закупки считает правильной с НДС или без НДС коммерческое предложение признано не соответствующим требованиям к Форме N 2 Приложения N 1 к Заявке конкурсной документации.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 3.2. Раздела 1.2. Общие условия проведения конкурса Конкурсной документации Заявка на участие в конкурсе должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для Участника процедуры закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора, обеспечение гарантийных обязательств являются крупной сделкой.

В случае, если для данного участника (ООО "Знак") процедуры закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечение исполнения договора, обеспечение гарантийных обязательств не являются крупной сделкой, Участник процедуры закупки представляет соответствующее письмо (за исключением физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, а также обществ, состоящих из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества).

В составе заявки ООО "Знак" представлен Протокол N 6 внеочередного собрания участников ООО "Знак" от 23.10.2019 г. об одобрении и совершении крупных сделок от имени ООО "Знак", заключаемых по результатам открытых конкуров, аукционов в электронной форме на электронных торговых площадках; внесении денежных средств Обществом в качестве обеспечения заявки на участие в открытых конкурсах, аукционах в электронной форме; внесении денежных средств Обществом в качестве обеспечения Государственного контракта по итогам проведения открытых конкурсов, аукционов в электронной форме (далее - Протокол N 6 от 23.10.2019 г.).

Следовательно, сделка от имени ООО "Знак", заключаемая по результатам конкурса в электронной форме на право заключить договор на изготовление и доставку бланков личных медицинских книжек и голографических марок к ним в целях организации обеспечения ими центров гигиены и эпидемиологии; внесение денежных средств Обществом в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, внесение денежных средств в качестве обеспечения договора по итогам проведения конкурса является именно крупной сделкой, так как в ином случае заявка ООО "Знак" должна была содержать соответствующее письмо.

Протокол N 6 от 23.10.2019 г. не содержит указания на такой способ закупки, как конкурс в электронной форме, не содержит одобрения внесения денежных средств Обществом в качестве обеспечения договора.

Кроме того, Протокол N 6 от 23.10.2019 г. не соответствует требованиям Закона N 14-ФЗ, а именно: отсутствуют сведения о предмете Конкурса, о цене договора по предмету Конкурса.

В жалобе ООО "Знак", посчитав Протокол от 29.04.2020 г. незаконным, указало несколько оснований к его отмене. В то же время Антимонопольный орган рассмотрел только часть из них и признал жалобу обоснованной в полном объеме, обязав Заказчика отменить оспариваемый Протокол и провести процедуру оценки заявок заново, допустив ООО "Знак" к участию в Конкурсе.

Так, в оспариваемом решении УФАС по г. Москве указывает на то, что Заказчиком некорректно составлена форма 2 (приложение N 1 к Заявке). В частности, Комиссия Антимонопольного органа отметила, что отсутствие в указанной форме столбца цены за единицу услуги с НДС приводит к получению разного значения итоговой цены с НДС. При этом в целях единого понимания коммерческого предложения участника (итоговой цены с НДС и итоговой цены без НДС) Заказчику надлежало располагать информацией о цене за единицу услуги с НДС для получения корректной итоговой цены без НДС и с НДС по соответствующим позициям.

Заказчиком был сделан вывод о некорректности представления итоговой стоимости коммерческого предложения участника на основании представленной таким участником формы 2.

Вместе с тем, Комиссия УФАС по г. Москве указала, что такая форма не предусматривает всех необходимых сведений для определения, в том числе итоговой стоимости предложения участника с учетом НДС. Расчет осуществляемый Заказчиком не может с достоверностью свидетельствовать о представлении участником закупки недостоверных сведений о ценовом предложении, в случае наличия какого-либо расхождения, вызывающего сомнения.

Также, как указал Антимонопольный орган, Заказчик в данном конкретном случае обоснованно должен ориентироваться на добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).

Кроме того, на заседании Комиссии представителем Заявителя был представлен расчет итоговой стоимости с учетом НДС, исходя из которого сведения, отраженные таким участником в установленной Заказчиком форме 2 представлены корректно.

УФАС по г. Москве указало, что вместе с тем, представителями Заказчика не представлены доказательства правильности расчета именно самой Закупочной комиссией Заказчика.

Указанные выше доводы Антимонопольного органа правильно отклонены судом первой инстанции как противоречащие материалам дела по следующим основаниям.

Заказчиком в Протоколе от 29.04.2020 г. предоставлен расчет по коммерческому предложению ООО "Знак", в ходе разбирательства ФБУЗ "ЦГОН" предоставило более подробный расчет с обоснованием, согласно которому проверка достоверности коммерческого предложения Заявителя осуществлялась комиссией Заказчика следующим образом: Количество бланков личной медицинской книжки 5 760 000 умножили на цену ООО "Знак" за единицу услуги без НДС 56,67 руб. получилось 326419200 руб. К этой сумме доначислили НДС 20% (НДС от суммы 326419200 руб. составляет 65283840 руб.), получилось 326419200 + 65283840 = 391703040 руб. При данном расчете НДС на единицу продукции составляет 11,334 рублей, а стоимость бланка с НДС составляет 56,67+11,334=68,004 рублей.

В отношении данного расчета Заказчика представитель ООО "Знак" пояснил, что при расчете исходили из стоимости бланка личной медицинской книжки 68,00 рублей, включая НДС 20%.

Между тем, как обоснованно указал Заявитель, форма 2 не содержит такого раздела как цена за единицу, включая НДС 20%, в связи с чем Заказчик самостоятельно не мог узнать, из какой цены исходил участник конкурса.

Кроме того, в заявке ООО "Знак" сумма с НДС по позиции: "Изготовление и доставка бланка личной медицинской книжки" указана неправильно: в заявке по указанной позиции отражена сумма "Итого цена, в т.ч. НДС руб." в размере 391 680 000, 00 руб. Эта ошибка ООО "Знак" привела к тому, что и по позиции "ВСЕГО" по строке "НДС 20%" в заявке указана сумма 79 104 000 (семьдесят девять миллионов сто четыре тысячи) рублей 00 копеек, тогда как правильная сумма начисленного НДС составляет 79 107 840 (семьдесят девять миллионов сто семь тысяч восемьсот сорок) рублей 00 копеек. По позиции "ВСЕГО" по строке "Итого: цена договора, в т.ч. НДС" в заявке указана сумма 474 624 000 рублей 00 копеек, тогда как правильная сумма составляет 474 647 040 рублей 00 копеек.

Суд первой инстанции также правильно указал, что ссылка УФАС по г. Москве на часть 5 статьи 10 ГК РФ в данном случае не обоснована, поскольку подобные действия Комиссии УФАС по г. Москве по самостоятельному пересчету коммерческого предложения участника являются нарушением принципов, установленных в части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, так как позволяет манипулировать ценовыми предложениями участников закупки и создавать преимущественные условия участникам.

Кроме того, в настоящем случае Заказчик действовал в строгом соответствии со "Стандартом осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц", рекомендованным ФАС России, согласно которому в документации о закупке необходимо определить форму представляемых в составе заявки документов (например, приложить их к документации) и регламентировать порядок их оформления (ч. 3 раздела 7).

При этом судом первой инстанции правильно учтено, что на участие в Конкурсе было подано 3 заявки и два участника сочли Форму N 2 корректной и дали коммерческое предложение без арифметических ошибок.

В оспариваемом решении Антимонопольный орган указал на то, что действующее законодательство, предъявляя требование о необходимости получения одобрения на совершение крупной сделки, исходит из двух критериев: сделка должна выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности и должна быть направлена на отчуждение или приобретение имущества цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. В свою очередь, в силу положений документации необходимость предоставления одобрения крупной сделки возникает у участника закупки, если такая обязанность появляется у заявителя в силу требований действующего законодательства и корпоративных требований самого общества. В настоящем случае в решении указано об одобрении сделок, заключаемых по результатам конкурентных процедур в размере 1 000 000 000,00 рублей. Соответственно, волеизъявлением участника общества определено, что договоры, заключаемые по результатам конкурентных процедур, закупок не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности юридического лица.

Кроме того, Комиссия Антимонопольного органа указала, что цель предоставления указанного документа (решения об одобрении крупной сделки) связана с нивелированием возможных рисков последующего оспаривания договора, заключенного по результатам закупки, участниками общества в силу отсутствия на то соответствующего волеизъявления.

Однако в рассматриваемом деле из решения УФАС по г. Москве усматривается, что сделка, подлежащая заключению по результатам закупок (по форме заключения таких сделок) одобрена участником закупки, при этом НМЦ закупки не превышает предельный размер сделки, одобренный учредителем участника закупки.

Так, в данном решении участника указано, что участники общества одобрили совершение крупных сделок от имени общества, заключаемых по результатам открытых конкурсов, аукционов в электронной форме на перечисленных электронных торговых площадках. Однако в таком решении отсутствует прямое разграничение на одобрение совершения крупных сделок открытых конкурсов именно в бумажном виде, поскольку такие конкурсы могут проводиться в любой форме.

По мнению Антимонопольного органа, в указанном решении также перечислены электронные торговые площадки, в том числе, торговая площадка "Сбербанк-АСТ", что прямо попадает под условия совершения сделки, указанной в решении об одобрении крупной сделки. В связи с чем, Комиссия пришла к выводу о достаточности решения, представленного участником закупки в составе заявки, для понимания Заказчиком легитимности заявки, поданной от имени общества, в связи с чем указанное основание для отклонения является неправомерным. Доказательств, свидетельствующих об обратном в материалы дела, представителем Заказчика не представлено.

Суд первой инстанции отклонил указанные доводы УФАС по г. Москве, как основанные на неверном толковании законодательства РФ по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим федеральным законом и положением о закупке заказчика. Вышеуказанные требования законодательства не являются формальными, а носят единый императивный характер для всех участников закупки.

В подпункте 9 пункта 3.2. Раздела 1.2. "Общие условия проведения конкурса" в конкурсной документации было предусмотрено требование о предоставлении в составе заявки: или решения об одобрении крупной сделки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, или письма об отсутствии необходимости наличия решения об одобрении или о совершении крупной сделки. Данное требование в равной степени предусмотрено для всех участников закупки.

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 стать 46 Закона N 14-ФЗ в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения. Далее закон содержит указание на исключения из данного правила и допускает, что если сделка заключается на торгах (а также в иных случаях, если сторона сделки и выгодоприобретатель не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение такой сделки) в решении о согласии на совершение крупной сделки могут не указываться сторона сделки и выгодоприобретатель.

Таким образом, закон не содержит исключений, допускающих возможность отсутствия в решении о согласии на совершение сделки таких условий как предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

Ввиду того, что в представленном ООО "Знак" Протоколе N 6 от 23.10.2019 г. отсутствовало указание на предмет одобряемой сделки, одобрение внесения денежных средств в качестве обеспечения заключения договора, а также указания на форму закупок (то есть существенные условия), данное решение нельзя считать надлежаще оформленным согласием на совершение крупной сделки. В случае если сделка не является для общества крупной, то есть не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, в составе документации должно быть представлено соответствующее письмо, свидетельствующее об отсутствии необходимости наличия решения об одобрении или о совершении крупной сделки.

В ходе заседания Комиссии УФАС по г. Москве 14.05.2020 г. представитель ООО "Знак" в ответ на вопросы Комиссии сообщил, что цена договора, внесение обеспечения заявки и внесение обеспечения исполнения договора является для Общества крупной сделкой.

Представитель ООО "Знак" также признал, что у Общества имеется отдельное согласование крупных сделок по Федеральному закону от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и по Закону N 223-ФЗ.

На уточняющий вопрос члена комиссии: "Почему приложили протокол с формулировками из N 44-ФЗ?", представитель ООО "Знак" ответил, что считает его более универсальным. Указанные факты свидетельствуют о том, что сделка для Заявителя была именно крупной и требовала согласования.

В то же время, как верно отметил суд первой инстанции, сделка не может являться одновременно крупной и заключаться в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Выводы Антимонопольного органа о том, что в Протоколе N 6 от 23.10.2019 г. имеется согласованное волеизъявление участников Общества на участие данном конкурсе, поскольку указана торговая площадка "Сбербанк-АСТ" не обоснованы, так как на данной площадке размещены закупки по Закону N 44-ФЗ.

При этом суд первой инстанции также правильно учёл, что Конкурс объявлен на электронной торговой площадке utp.sberbank-ast.ru (закупки в порядке Закона N 223-ФЗ), что явно свидетельствует о том, что решением, представленным в составе заявки ООО "Знак" согласованы сделки, заключаемые по законодательству о контрактной системе. Об этом же свидетельствует и указание в Протоколе N 6 на государственный контракт.

Кроме того, Закон N 223-ФЗ не содержит разделение форм закупок на бумажные и электронные, согласно части 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ к конкурентным способам закупки относятся конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений). Если бы законодатель приравнивал открытую форму к электронной форме, то тогда не имело бы смысла указывать отдельно открытые и электронные формы проведения торгов. Внесение денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора не может являться сделкой, осуществляемой в процессе обычной хозяйственной деятельности Заявителя, так как в данном случае заявка Заявителя должна была содержать письмо об этом в свободной форме, но данное письмо в составе заявки отсутствует.

Следовательно, у Заказчика имелись законные основания признать Протокол N 6 от 23.10.2019 г. не соответствующим требованиям Закона N 14-ФЗ и конкурсной документации, поскольку участники ООО "Знак" не согласовывали и не одобряли сделки совершенные по итогам конкурсов в электронной форме, в том числе оплату обеспечения исполнения договора.

С учетом изложенного выше, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Заказчик законно отклонил заявку ООО "Знак". Доказательств необоснованности изложенных выше доводов УФАС по г. Москве не представлено.

Закон N 223-ФЗ направлен не на то, чтобы обеспечить максимально возможный круг участников закупки, а на выявление в результате торгов лиц, которые будут способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Установление в закупочной документации требований к участникам закупки и к самому предмету закупки естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако, указанное ограничение не может считаться незаконным ограничением конкуренции.

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 г. N 11017/10 указано, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Аналогичная правовая позиция высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в Определении N 309-КГ17-7502 от 02.10.2017 г., Определении N 305-КГ17-8138 от 13.10.2017 г.

В соответствии с пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии выдаются обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Между тем, в оспариваемом Предписании Антимонопольным органом не указано, какую цену в коммерческом предложении ООО "Знак" необходимо Заказчику взять для расчета критерия "Цена договора", то есть отсутствует указание на конкретные действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

Следовательно, оспариваемое Заявителем Предписание не соответствует действующему законодательству.

Доводы УФАС по г. Москве о том, что при оценке жалобы ООО "Знак" она признана отвечающей пункту 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку в ней указано на установление Заказчиком неправомерных требований к закупочной документации, правильно отклонены судом первой инстанции, так как не свидетельствуют о законности принятия Антимонопольным органом к рассмотрению жалобы ООО "Знак", ввиду того, что требования закупочной документации обжалуются до даты окончания подачи заявок. Подавая заявку на участие в конкурсе, участник дает согласие на выполнение заказа именно на условиях закупочной документации.

Таким образом, в случае несогласия ООО "Знак" с установлением Заказчиком неправомерных требований к закупочной документации, жалоба должна была быть подана в Антимонопольный орган до 21.04.2020 г., а не 30.04.2020 г.

Кроме того, в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом рассматриваются жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, а не на неправомерные требования к закупочной документации.

В то же время, как указывает Заявитель, ООО "Знак" воспользовалось своим правом на обжалование требований конкурсной документации, подав жалобу 16.06.2020 г. по другому делу N 077/07/00-6666/2020.

Доводы УФАС по г. Москве о том, что частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлены процессуальные поводы для обращения с жалобой в антимонопольный орган, а не составы нарушений, вменяемых в качестве таковых, отклоняются судом как необоснованные, поскольку также не свидетельствуют о правомерности принятия УФАС по г. Москве жалобы ООО "Знак" к рассмотрению с учетом того, что, как указано выше, в жалобе ООО "Знак" отсутствовало указание на установленное частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ основание обжалования действия (бездействие) заказчика.

Вывод УФАС по г. Москвы о том, что основанием к обращению с жалобой послужило осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика не вытекает из доводов жалобы, отклонено судом как немотивированный, поскольку с учетом части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ обжалованию подлежит нарушение Закона N 223-ФЗ, а не любого закона вообще.

Между тем, в жалобе ООО "Знак" содержится указание на нарушение Заказчиком Закона о защите конкуренции, но не содержится указания на нарушение норм Закона N 223-ФЗ. Также отсутствует и второе основание для подачи жалобы, так как ООО "Знак" только указывает, что, по его мнению, целесообразно было проводить не конкурс, а аукцион без ссылок на Положение о закупках Заказчика.

Кроме того, УФАС по г. Москве в мотивировочной части решения пришел к выводу о нарушении Заказчиком статьи 46 Закона N 14-ФЗ и статьи 10 ГК РФ. При этом указанный состав нарушения не соответствует выводам в резолютивной части решения, которой в действиях Заказчика установлено нарушение Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

При этом, оспариваемое решение и выданное на его основании предписание УФАС по г. Москве нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Так, ООО "Первый печатный двор" согласно Протоколу от 29.04.2020 г. было признано победителем Конкурса. В соответствии с пунктом 6.3. конкурсной документации и пунктом 19 Информационной карты Заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора, договор заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается договор обеспечения исполнения договора, указанного в конкурсной документации.

Согласно пункту 5.2.3. конкурсной документации при непредставлении Заказчику таким участником конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, подписанного договора, а также обеспечения исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник конкурса признается уклонившимся от заключения договора и сведения о таком участнике включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с указанными требованиями ООО "Первый печатный двор" оформило банковскую гарантию, которая размещена в ЕИС. В связи с отменой Протокола от 29.04.2020 г., на основании которого была выдана банковская гарантия, Заявитель был вынужден дополнительно оплатить изменения в банковскую гарантию. Кроме того, в связи с продлением процедуры торгов Заявитель был вынужден дополнительно оплатить торговую сессии на электронной площадке.

Как указывает Заявитель, в настоящее время в соответствии с Приказом УФАС по г. Москве N 181 от 16.07.2020 г. в отношении ФБУЗ "Центр гигиенического воспитания населения" Роспотребнадзора возбуждено дело N 077/01/17-11682/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции по закупке в форме открытого конкурса в электронной форме (реестровый номер закупки 32009060299). Одним из доказательств по указанному делу является обжалуемое решение.

В случае признания ФБУЗ "Центр гигиенического воспитания населения" Роспотребнадзора нарушившим антимонопольное законодательство, может быть принято решение об аннулировании закупки, по итогам которой с ООО "Первый печатный двор" заключен договор, исполняющийся в настоящее время, что повлечет для заявителя значительные финансовые потери.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции верно счёл, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы Заявителя как добросовестного участника торгов и в случае признания их незаконными, заявитель сможет восстановить свои права и законные интересы.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 19.05.2020 г. по делу N 077/07/00- 8070/2020 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-125607/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина