Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-17473/21 по делу N А40-209401/2020

город Москва

26 апреля 2021 г.

дело N А40-209401/20

Резолютивная часть постановления оглашена 20.04.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.04.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С, Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Объединение "Ингеоком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021

по делу N А40-209401/20,

по заявлению АО "Объединение "Ингеоком" (ИНН: 7709022737)

к Федеральной антимонопольной службе; Государственному казенному учреждению г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства"; ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (ИНН: 7714275324)

третье лицо: Департамент г. Москвы по конкурентной политике

о признании недействительным и отмене решения;

при участии:

от заявителя - Беседин А.В. по доверенности от 24.12.2020;

от заинтересованных лиц - от ФАС России - Скирда Л.Н. по доверенности от 16.09.2020; от Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" - Коротченко А.А. по доверенности от 25.12.2020; от ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" - Белевич Ю.В. по доверенности от 18.01.2021;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 в удовлетворении заявленных АО "Объединение "Ингеоком" требований о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 02.10.2020 по делу N 20/44/105/1662; признании недействительными результаты проведенного конкурса ограниченным участием в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "транспортная развязка на пересечении МКАД с Алтуфьевским шоссе" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок N 0173200001420000862), отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Департамент г. Москвы по конкурентной политике, представитель в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя и антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 05.08.2020 Департаментом г. Москвы по конкурентной политике в интересах Государственного казенного учреждения г. Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (заказчик) объявлен конкурс с ограниченным участием в электронной форме на электронной площадке http://roseltorg.ru; оператором электронной площадки является АО "Единая электронная торговая площадка"; объектом закупки являлось: "выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "транспортная развязка на пересечении МКАД с Алтуфьевским шоссе"; начальная цена контракта установлена в сумме 2.803.024.602, 94 руб.; закупке присвоен номер извещения в ЕИС N 0173200001420000862.

АО "Объединение "Ингеоком" подана заявка на участие в конкурсе N 0173200001420000862.

08.10.2020 в единой информационной системе размещена информация о заключении государственного контракта с победителем ООО "ИФСК "АРКС".

Посчитав, что конкурсной комиссией заказчика нарушены положения ч. 8 ст. 32, ч. 5 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и п. 35.2.1 части V Конкурсной документации, не учтен один из трех контрактов заявителя: контракт N 11-1002СМР на выполнение подрядных работ на строительство участка Калининско-Солнцевской линии метрополитена от станции "Деловой Центр" до станции "Парк Победы" на сумму 7.912.007.757, 89 руб., соответствующий критериям конкурсной документации, обратился с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

Общество указывает, что конкурсной комиссией ненадлежащим образом применен порядок оценки в отношении заявки АО "Объединение "Ингеоком" по показателю N 1 критерия N 1.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 02.10.2020 по делу N 20/44/105/1662, которым жалоба АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его необоснованным и не соответствующим действующему законодательству, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В обоснование заявления общество указывает, что представленный участником опыт исполнения контрактов на общую сумму 11.877.496.695, 59 руб. значительно выше суммарной стоимости контрактов, представленных иными участниками ООО "ИФСК "АРКС" и АО "Центродорстрой", и, при полном учете этой суммы позволил бы Заявителю получить максимальное количество баллов по спорному критерию и, как следствие, стать победителем конкурса.

По мнению заявителя, действия конкурсной комиссии заказчика по непринятию одного из трех контрактов заявителя как соответствующего критериям конкурсной документации, и подтверждающего опыт участника - контракта N 11-1002СМР, являются не соответствующими закону и нарушающими права заявителя. Контракт N 11-1002СМР соответствует п. 35.2.1 части V Конкурсной документации по оспариваемому конкурсу, незаконные действия конкурсной комиссией заказчика, выраженные в ненадлежащей оценки по исполнению контрактов в качестве генерального подрядчика, необоснованное занижение конкурсной комиссией значений заявителя по показателю "Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)" с 11.877.496.695, 59 руб. до 3.965.488.937, 70 руб., являются существенными, поскольку непосредственно повлияли на определение победителя конкурса и привели к нарушению прав и законных интересов заявителя как добросовестного участника закупки, имеющего законное право на заключение государственного контракта.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 56.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме применяются положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ о проведении открытого конкурса в электронной форме с учетом особенностей, определенных ст. 56.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 6 ст. 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу п. 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с п. 8 Правил в документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта".

Согласно п. 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В соответствии с ч. 9 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и п. 13 Правил не допускается использование заказчиком не предусмотренных ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Правилами критериев оценки (показателей) или их величин значимости, установленных ч. 6 ст. 32 и в соответствии с ч. 8 ст. 32 и не указанных в документации о закупке.

Согласно с требованиями конкурсной документации сведения об опыте выполнения работ предоставляются в любой удобной форме или в соответствии с рекомендованной заказчиком формой 2 раздела VI и подтверждаются представлением копий следующих документов: контрактов (договоров) на выполнение работ, в которых указан установленный срок выполнения работ и их стоимость, а также дополнительные соглашения к контрактам (договорам) в части изменения сроков и стоимости выполнения работ (при наличии); актов приемки и/или иных документов, предусмотренных контрактами (договорами) на выполнение работ, подтверждающих приемку законченного строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом, сносом объекта капитального строительства (промежуточные акты приемки и/или иные промежуточные документы не считаются такими актами (документами)), содержащих все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающих стоимость исполненных контрактов (договоров); разрешений на ввод объектов в эксплуатацию по указанным контрактам (договорам) (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). При отсутствии хотя бы одного из перечисленных документов данный объект не учитывается при оценке заявки участника.

Из материалов дела следует, что согласно конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок на участие в конкурсе: цена государственного контракта - значимость критерия 60 %; критерий N 1 - значимость критерия 40 %.

В соответствии с конкурсной документации критерий N 1 содержит показатель N 1, в рамках которого оценивается общая стоимость исполненных контрактов (договоров), предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, относящихся к линейным объектам капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки.

По показателю N 1 критерия N 1 учитывается опыт выполнения работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), каждый из которых заключен на сумму не менее 25 % от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договоры).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием в электронной форме от 21.09.2020 N ПРОП1, а также пояснениями представителей заказчика, уполномоченного органа, АО "Объединение "Ингеоком" по показателю N 1 критерия N 1 представлено 3 контракта, к оценке принято 2 из 3 контрактов, поскольку по одному государственному контракту заявитель выступает в качестве подрядчика по субподрядному договору, что не соответствует требованиям конкурсной документации.

Из заявки АО "Объединение "Ингеоком", поданную на участие в конкурсе, следует, что АО "Объединение "Ингеоком" представлены, в том числе государственный контракт N 0173200001412001086 от 06.03.2013 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "реконструкция Рязанского проспекта от Садового кольца до границы с Московской областью 1 этап; участок от Садового кольца до МКАД 2 этап; участок от МКАД до границы с Московской областью, по адресу: Таганский район, ЦАО г. Москвы, район Нижегородский, Рязанский, Выхино-Жулебино, ЮВАО г. Москвы"; государственный контракт N 0173200001413001446 от 22,09.2014 на выполнение подрядных работ по объекту: "Транспортная развязка на пересечении МКАД с Рязанским проспектом"; контракт от 16.09.2011 N 11-1002 СМР на выполнение подрядных работ по строительству участка Калининско-Солнцевской линии метрополитена от станции "Деловой центр" до станции "Парк Победы", заключенного между заявителем и ОАО "Мосинжпроект"; копии актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ по контракту, согласно которым стоимость выполненных заявителем работ составила 21.887.117.980, 53 руб.; копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданные ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина".

При этом первые два контракта конкурсной комиссией засчитаны в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в качестве генерального подрядчика за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), каждый из которых заключен на сумму не менее 25 % от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка.

В соответствии с п. 1.4 контракта от 16.09.2011 N 11-1002 СМР, представленного в составе заявки АО "Объединение "Ингеоком", следует, что контракт заключен на основании контракта N 1 от 16.09.2011 на разработку рабочей документации и строительство линии метрополитена, в соответствии с которым заказчиком-генподрядчиком является ОАО "Мосинжпроект", а инвестором-застройщиком ГУП "Московский Метрополитен".

В обязанности "заказчика - генерального подрядчика" входит оказание услуг по исполнению функций заказчика, разработка рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, выполнение пусконаладочных работ.

При этом в п. 7.5 контракта от 16.09.2011 N 11-1002СМР, представленного заявителем указано, что в обязанности "Заказчика-Генподрядчика" входит: "передать подрядчику оборудование и материалы, используемые для исполнения контракта, обязанность по поставке которых возложена на заказчика - генерального подрядчика, в соответствии с протоколом разделения поставок", что подтверждает выполнение заявителем только части обязательств генерального подрядного договора.

По условиям контракта от 16.09.2011 N 11-1002СМР, представленного в заявке, разработка рабочей документации не входит в обязанности АО "Ингеоком", а производится силами генерального подрядчика ОАО "Мосинжпроект", что еще раз подтверждает, что АО "Ингеоком" выполняет только часть работ, предусмотренных контрактом от 16.09.2011 N 1.

В соответствии с ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющем строительство, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившее договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требования проектной документации и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации), то есть генеральный подрядчик ОАО "Мосинжпроект" выполняет весь комплекс организационных работ по строительству, а субподрядчик ЗАО "Ингеоком" лишь часть работ.

Согласно п. 5.1.5 контракта от 16.09.2011 N 1, заключенного между ГУП г. Москвы "Московский метрополитен" и ОАО "Мосинжпроект", заказчик-генеральный подрядчик (ОАО "Мосинжпроект") имеет право заключать договоры, необходимые для исполнения настоящего контракта, а также контролировать их исполнение и нести ответственность за качество и сроки выполняемых работ по заключенным договорам (т.е привлекать субподрядчиков).

В соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, согласно которому сторона обязуется организовать выполнение подрядных работ с привлечением третьих лиц и передать результат этих работ заказчику, квалифицируется как договор генерального подряда.

Исходя из толкований ч. 3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Из условий контракта от 16.09.2011 N 11-1002СМР, представленного в составе заявки следует, что требования, связанные с нарушением договора, предъявляются друг другу сторонами ОАО "Мосинжпроект" и АО "Ингеоком", а в контракте от 16.09.2011 N 1 требования предъявляются друг другу сторонами ГУП г. Москвы "Московский метрополитен" и ОАО "Мосинжпроект".

Таким образом, ОАО "Мосинжпроект" является генеральным подрядчиком по контрактам от 16.09.2011 N 11-1002СМР и от 16.09.2011 N 1, ЗАО "Ингеоком" - является субподрядчиком по контракту от 16.09.2011 N 11-1002СМР.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия конкурсной комиссии по непринятию контракта N 11-1002СМР от 16.09.2011 в качестве опыта генерального подряда соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и документации о закупке.

Приложенное в заявке АО "Ингеоком" письмо АО "Мосинжпроект" от 08.11.2019 N 1-312-84279/2019 не является нормативным документом, подтверждающим либо опровергающим какой-либо факт, поэтому было рассмотрено, но не могло быть принято конкурсной комиссией ко вниманию при оценке заявок.

Довод о заключении АО "Ингеоком" субподрядных договоров по отдельным видам строительных работ не являются фактом, подтверждающим, что заявитель является генеральным подрядчиком на выполнение подрядных работ по строительству участка Калининско-Солнцевской линии метрополитена от станции "Деловой центр" до станции "Парк Победы".

Информационное письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 22.06.2020 N 23689, представленное заявителем, содержит обширные и систематизированные нормы и сведения о договорах субподряда, но также не подтверждает факт того, что АО "Ингеоком" в контракте N 11-1002СМР от 16.09.2011 выступает в качестве генерального подрядчика.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными результатов проведенного конкурса ограниченным участием в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "транспортная развязка на пересечении МКАД с Алтуфьевским шоссе" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок N 0173200001420000862), суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия доказательств нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения прав заявителя, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными, и применения последствий недействительности заключенных на таких торгах сделки.

Поскольку решение Федеральной антимонопольной службы от 02.10.2020 по делу N 20/44/105/1662 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок признано законным, существенных или иных нарушений, действий, противоречащих требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в том числе ограничивающих конкуренцию, в частности необоснованного ограничения числа участников закупки, при проведении конкурса не установлено, принципы открытости, прозрачности, обеспечения конкуренции соблюдены, посягательств на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц отсутствуют, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для применения норм п. 1 ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-209401/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова