Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-12659/21 по делу N А40-165953/2020

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-165953/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 февраля 2021 года по делу N А40-165953/20(93-1215)

по заявлению ОАО "РЖД", в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: ООО "ПКФ "Бк-студия"; ООО "РТС-тендер"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, об оспаривании решения от 26.08.2020 N 223-ФЗ-676/20 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решением суда 20.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО "РЖД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что неисполнение предписания не может являться поводом для подачи жалобы и ее рассмотрении в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган решение суда поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "РЖД" размещены Извещение о проведении Аукциона N 31908594924, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) - 29.11.2019;

Начальная (максимальная) цена договора по лоту N 1 - 108 960 ООО рублей;

по лоту N 2 - 31 680 000 рублей, по лоту N 3 - 26 220 000 рублей,

по лоту N 4-51 120 000 рублей; Дата окончания подачи заявок - 06.02.2020;

На участие в Аукционе по лотам N N 1 - 4 подано - 4 заявки; Дата рассмотрения заявок - 18.02.2020;

К участию в Аукционе по лотам N N 1 - 4 допущена - 1 заявка; Дата проведения Аукциона - 20.02.2020; Дата подведения итогов Аукциона - 20.02.2020;

По результатам Аукциона между Заказчиком и ООО "ЖелТрансАвтоматика" заключены договоры по лотам N N 1 - 4.

05.03.2020 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПО "Зарница" от 02.03.2020 N 145 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 7842/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договоров на поставку учебного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (3 Лота) (извещение N 31908594924) (далее - аукцион) принято решение по делу N 223-ФЗ-174/20, которым жалоба ООО "ПО "Зарница" признана обоснованной, ОАО "РЖД" - нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании указанного решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 05.03.2020 по делу N 223-ФЗ-175/20 о необходимости совершения мероприятий по устранению нарушений, направленное на устранение выявленных нарушений, согласно которому ОАО "РЖД" предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона, назначить новые даты рассмотрения заявок, дату проведения торгов и подведения итогов закупки, пересмотреть заявки участников Аукциона, не учитывать ненадлежащие требования Документации, а также продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации с учетом принятого Решения, а также в срок до 27.03.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания в письменном виде, по электронной почте.

Впоследствии ФАС России поступила жалоба ООО "ПФК "БК-студия" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 7842/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора на поставку учебного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (извещение N 31908594924) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 26.08.2020 по делу N 223-ФЗ-676/20 (далее - Решение), которым жалоба ООО "ПФК "БК-студия" признана обоснованной.

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 26.08.2020 по делу N 223-ФЗ-676/20 не выдавалось, поскольку 20.03.2020 заключен договор.

ОАО "РЖД", не согласившись с данными выводами антимонопольного органа и полагая, что оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права заявителя, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о правомерности неисполнения предписания, выданного ОАО "РЖД" по результатам рассмотрения дела N 223-ФЗ-175/20 был правомерно отклонен судом первой инстанции, как несостоятельный.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ676/20 было установлено, что ОАО "РЖД" 23.03.2020 подано исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании решения и предписания от 05.03.2020 недействительными.

Вместе с тем, согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2020 N А40-54884/2020 ОАО "РЖД" отказано в ходатайстве о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения предписания от 05.03.2020 по делу N 223-ФЗ-175/20.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, ОАО "РЖД" не исполнено предписание по делу N 223-ФЗ-175/20, а также 20.03.2020 по результатам проведения закупки заключены договоры в бумажной форме по всем лотам.

При этом пунктом 7 Предписания по делу N 223-ФЗ-175/20 установлено, что договор не может быть заключен до даты исполнения Предписания.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2020 по делу N А40- 54884/20 ОАО "РЖД" отказано в удовлетворении искового заявления, решение и Предписание ФАС России от 05.03.2020 признаны судом законными. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 решение оставлено без изменения Вместе с тем, оспариваемое решение антимонопольного органа от 26.08.2020 N223ФЗ-676/20 является итогом процедуры административного контроля.

Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры. Заявитель не доказал неисполнимость предписания.

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

Согласно частям 1, 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции, предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что после исполнения предписания закупка должна была проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов Заявителя или третьих лиц, поскольку участие в закупке иных участников само по себе не нарушает прав иных участников закупки.

Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке.

Вместе с тем, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи предписаний при нарушении процедуры проведения торгов, которые рассматриваются в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований у заявителя для неисполнения предписания антимонопольного органа.

Кроме того, как верно указано судом, срок исполнения предписания по делу N 223-ФЗ-175/20 истекал 27.03.2020, ровно в тот день, когда Арбитражным судом города Москвы оказано в удовлетворении ходатайства о приостановлении действия предписания по делу N 223-ФЗ-175/20, то есть до указанной даты на ОАО "РЖД" была возложена обязанность по совершению действий, направленных на исполнение предписания.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения незаконным.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение ФАС России от 26.08.2020 по делу N 223-ФЗ-676/20 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 февраля 2021 года по делу N А40-165953/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова