Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2021 г. N 09АП-14243/21 по делу N А40-232321/2020

г. Москва

29 апреля 2021 г.

Дело N А40-232321/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи В.Р. Валиева,

рассмотрев апелляционную жалобу

ООО "ИЗДАТЕЛЬСТВО ДЖЕМ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 февраля 2021 года, принятое судьей Козленковой О.В., в порядке упрощенного производства по делу N А40-232321/20, по исковому заявлению ООО "ИЗДАТЕЛЬСТВО ДЖЕМ" к ООО "ОБЪЕДИНЁННОЕ МЕДИА АГЕНТСТВО", ООО "В КОНТАКТЕ" о взыскании,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИЗДАТЕЛЬСТВО ДЖЕМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ОБЪЕДИНЁННОЕ МЕДИА АГЕНТСТВО", ООО "В КОНТАКТЕ" о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав в приложении ВООМ в размере 170 000 руб., компенсации за нарушение исключительных авторских прав в социальной сети vк.соm в размере 170 000 руб., взыскании солидарно с ООО "ОМА" и ООО "В контакте" судебных издержек: расходы на подготовку нотариального протокола осмотра интернет-страниц в размере 13 400 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 февраля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в порядке главы 29 АПК РФ.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Ответчик ООО "ОБЪЕДИНЁННОЕ МЕДИА АГЕНТСТВО" возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, представил отзыв.

Ответчик ООО "В КОНТАКТЕ" возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование исковых требований истец указал, что является обладателем исключительных авторских прав на музыкальные произведения "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" в исполнении Андрея Державина и группы "Сталкер" (далее - РИД), на основании лицензионного договора N 314D от 01 июля 2016 года и приложения N 1.1 к нему, заключенного между истцом и индивидуальным предпринимателем Державиным Андреем Владимировичем. Автором музыки вышеуказанных произведений является Державин Андрей Владимирович. В мобильном приложении BOOM, принадлежащем ООО "ОМА", а также на Интернет-ресурсе https://vk.com/vkmusic были обнаружены вышеуказанные РИД в свободном доступе и по подписке, но под наименованием "Model МТ - Agnieszka" и "Model МТ - Ostatnia milosc".

По мнению истца, факт использования объектов ответчиками подтверждается нотариальным протоколом осмотра интернет страницы от 09 июня 2020 года (зарегистрировано в реестре N 77/749-Н/77-2020-4-1556).

11 июня 2020 года в адрес ответчиков в порядке досудебного урегулирования спора были направлены претензии (исх. N N 235, 236) с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав истца. 16 июня 2020 года претензия была вручена ответчику, ООО "В КОНТАКТЕ", на которую истцом не был получен ответ. От ответчика, ООО "ОМА", был получен ответ на претензию от 09 июля 2020 года, которым ответчик, ООО "ОМА", отказался удовлетворить требования истца о выплате компенсации.

Истец указал, что не предоставлял ответчикам право на использование музыкальных произведений "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы". Таким образом, ответчиками неправомерно были использованы вышеуказанные музыкальные произведения способом доведение до всеобщего сведения (любой пользователь мобильного приложения BOOM, а также Интернет-ресурса https://vk.com/vkmusic, осуществляя поиск произведений, может получить доступ к ним в любом месте и в любое время).

Истец считает разумным и справедливым требовать взыскания компенсации с ответчика, ООО "ОМА", в общем размере 170 000 руб.:

- за доведение до всеобщего сведения музыкального произведения "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" в приложении BOOM - 150 000 руб. (75 000 руб. * 2 произведения);

- за использование музыкальных произведений "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" с удаленной информацией о правообладателе авторских прав (пп.2 п.2 ст. 1300 ГК РФ) в приложении BOOM - 20 000 руб. (10000 * 2).

А также истец считает разумным и справедливым требовать солидарного взыскания компенсации с ответчиков:

- за доведение до всеобщего сведения музыкального произведения "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" в социальной сети vk.com - 150 000 руб. (75 000 руб. * 2 произведения);

- за использование музыкальных произведений "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" с удаленной информацией о правообладателе авторских прав (пп.2 п.2 ст. 1300 ГК РФ) в социальной сети vk.com - 20 000 руб. (75 000 руб. * 2 произведения).

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

Автору произведения принадлежат исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения (пункт 2 статьи 1255 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Из названной нормы права следует, что только автор или иной правообладатель может использовать произведение установленными законом способами.

Согласно пункту 2 названной статьи, к способам использования произведения относятся, в том числе: воспроизведение произведения, (изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения); распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно статье 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация. Пунктом 2 этой же статьи установлено, что удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве не допускается.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на произведение входят факт принадлежности истцу этого права и факт его нарушения ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора.

При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Довод Истца, изложенный в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, так как не соответствует фактическим обстоятельствам дела. ООО "ОМА" является информационным посредником.

Ответчик не является инициатором передачи материала в Интернете.

Мобильное приложение "ВООМ" (Ьоот.ги) является музыкальным сервисом, позволяющим конечным (зарегистрированным) пользователям прослушивать доступный на сервисе музыкальный контент (Сервис В2С).

Вместе с тем, доступный для прослушивания музыкальный контент передается ООО "ОМА" от различных компаний, в том числе агрегаторов цифровой музыки.

По факту заключения соответствующих соглашений с компанией-агрегатором цифровой музыки, 000 "ОМА" предоставляет таким компаниям личный кабинет (закрытая часть сервиса, доступная при наличии логина и пароля и предоставляющая право загружать музыкальный контент на сервис).

С технической точки зрения загрузка музыкального контента осуществляется в автоматическом режиме путем передачи компанией через личный кабинет на сервис зашифрованных файлов с метаданными. Такие файлы отображаются в личном кабинете и на Сервисе в виде музыкальных (или видео) произведений. То есть Ответчик предоставляет технологическую возможность для загрузки третьими лицами музыкального контента. При этом, при загрузке музыкального контента и предоставлении к нему доступа пользователям Ответчик не контролирует такой контент, не выбирает загружаемый контент, не влияет на содержание такого контента и не подвергает его какому-либо изменению.

Ответчик не принимал решение о размещении обнаруженных Истцом аудиозаписей (Спорных произведений) в Мобильном приложении ВООМ, то есть не являлся инициатором загрузки данных аудиозаписей.

Согласно скриншотам, приложенным к Отзыву на исковое заявление (Приложение N 3 к Отзыву на исковое заявление от 22.12.2020 г.), Спорные произведения были загружены в систему приложения ВООМ компаний ВеНе-уе 1п1егпапопа1 З.а.гД., которая является правопреемником компании БИЛИВ ДИДЖИТАЛ С.А.С. (ВЕЬГЕУЕ БЮГТАЬ 5А5) (далее - "Билив").

ООО "ОМА" осуществляет техническую и автоматизированную функцию передачи информации, инициированной иными лицами, выполняя тем самым пассивную функцию в коммуникациях пользователя и правообладателя музыкальных произведений.

Ответчик не получает доход от предоставления прослушивания музыки при оплате пользователями платной подписки в мобильном приложении ВООМ.

Ответчик является владельцем мобильного приложения ВООМ (далее - "ВООМ", "Приложение") предназначенного для прослушивания пользователями музыкального контента.

Приложение является общеизвестным интерактивным сетевым (т.е. многопользовательским) проектом, предоставляющую пользователям доступ к самостоятельному использованию Приложения в объеме, определяемом функционалом и архитектурой сервиса. Доступ к общему функционалу Мобильного приложения ВООМ предоставляется пользователям бесплатно, что указано при загрузке мобильного приложения в соответствующем магазине приложений {Приложение N /).

Перед тем, как начать использовать Приложение Ответчика, пользователь должен ознакомиться с Лицензионным соглашением, которыми регулируются права и обязанности пользователей и Ответчика.

В соответствии с условиями Лицензионного соглашения Сервиса ВООМ, размещенными в сети Интернет по адресу: https://boom.ru./terms/ (Приложение N 4 к Отзыву на исковое заявление от 22.12.2020 г.), согласно п.6.1.3. под подпиской понимается подключение и оплата Тарифного плана, что может осуществляться на условиях автоматического регулярного внесения платы за Тарифный план и возобновления Тарифного плана на Срок доступа.

При оплате Подписки Лицензиат получает доступ к дополнительным возможностям (дополнительному функционалу) Мобильного приложения ВООМ. Перечень дополнительного функционала Сервиса ВООМ, предоставляемого по приобретенной подписке.

Согласно п.6.1.1, 6.1.2 Лицензионного соглашения состав Подписки определяется Тарифным планом может включать в себя различный дополнительный функционал Сервиса ВООМ (опции):

"6.1.1. Лицензиар в течение ограниченного периода времени (далее - "Срок доступа") и за плату в размере и порядке, предусмотренном в Соглашении, предоставляет Пользователю доступ к дополнительным возможностям Мобильного приложения и Социальной сети, к которым относятся:

временное сохранение Лицензионного контента и Пользовательского контента на Устройстве Пользователя (в кэш-памяти), без доступа к нему из файловой системы, для возможности прослушивания его без подключения к сети Интернет (офлайн) через Мобильное приложение, где количество сохраненного Лицензионного и Пользовательского контента ограничено свободным местом в кэш-памяти на Устройстве Пользователя (далее - "Опция безлимитное хеширование");

временное сохранение Лицензионного и Пользовательского контента на Устройстве Пользователя (в кэш-памяти), без доступа к ним из файловой системы, для возможности прослушивания га без подключения к сети Интернет (офлайн) через Мобильное приложение, где количество сохраненного Лицензионного и Пользовательского контента не может превышать 1 (одного) часа общей продолжительности его звучания (дапее - "Опция хеширования на 1 час");

временное сохранение Лицензионного и Пользовательского контента на Устройстве Пользователя (в кэш-памяти), без доступа к нему из файловой системы, для возможности прослушивания его без подключения к сети Интернет (офлайн) через Мобильное приложение, где количество сохраненного Лицензионного и Пользовательского контента не может превышать 2 (двух) часов общей продолжительности его звучания (далее - "Опция хеширования на 2 часа");

снятие ограничения с воспроизведения Лицензионного и Пользовательского контента с подключением по сети Интернет при неактивном Мобильном приложении на Устройстве Пользователя или при заблокированном Устройстве Пользователя (далее - "Опция отключения фонового ограничения");

отключение аудиорекламы внутри Мобильного Приложения и Социальной Сети; (дачее - "Опция отключения аудиорекламы");

доступ к дополнительному Лицензионному контенту внутри Мобильного Приложения и Социальной Сети (далее - "Опция доступа к трекам по подписке"), (далее - "Опции").

6.1.2. Лицензиар вправе определять и предоставлять Пользователям разные наборы Опций. Каждый набор Опций составляет отдельный тарифный план (далее - "Тарифный план"). Лицензиар определяет Срок доступа и стоимость каждого Тарифного плана в отдельности. Оплата Тарифного плана производится в порядке предоплаты.

В случае получения доступа к Тарифному плану при условии оплаты Пользователем услуг Партнеров Лицензиара, в том числе телекоммуникационных услуг связи, условия предоставления указанного доступа доводятся до сведения Пользователя до подключения соответствующих услуг. В таком случае плата за Тарифный план Лицензиаром не взимается."

Таким образом, Пользователь за отдельную плату приобретает право доступа к дополнительному функционалу Приложения для последующей возможности использования полного функционала Приложения, в том числе прослушивания контента в фоновом режиме Приложения b без аудиорекламы.

Ответчик вместе с тем обращает внимание, что он не получает от Пользователей платы за использование музыкального контента, плата осуществляется за возможность использования функциональных возможностей приложения ВООМ целиком (в том числе все платные или бесплатные функциональные возможности, как связанные с прослушиванием контента, так и прочие).

Как указано в п.6.2, 6.3 Лицензионного соглашения, списание средств инициируется соответствующей платежной системой в зависимости от ГО Пользователя (Арр 8Юге или Соо§1е Р1ау) или Партнера Лицензиара, возможность использования Подписки предоставляется Лицензиаром Пользователю с момента получения Лицензиаром подтверждения о списании средств от соответствующей платежной системы:

"6.2. Условия использования и оплаты Подписки:

6.2.1. Одна Подписка предоставляется для одной Учетной записи Пользователя и/или одного идентификатора платежной системы (Арр1е Store или Gооgle Play, или одного телефонного номера в случае оплаты Подписки через Партнеров Лицензиара).

6.2.2. Возможность использования Подписки предоставляется Лицензиаром Пользователю с момента получения Лицензиаром подтверждения о списании средств от соответствующей платежной системы (Арр1е Store или Gооgle Play) или соответствующего Партнера Лицензиара.

Лицензиар считается исполнившим свои обязательства по предоставлению доступа к дополнительным возможностям Мобильного приложения, указанным вп.6.1.1. Соглашения, в момент предоставления таких дополнительных возможностей."

"6.3. Условия подключения Подписки посредством магазина приложений Арр1е Store

6.3.1. Доступные к подключению Тарифные планы, а также срок Тгу&Виу периода указываются в соответствующем разделе в интерфейсе Мобильного приложения.

6.3.2. Срок доступа, а также стоимость доступных Тарифных планов указываются в соответствующем разделе в интерфейсе Мобшьного приложения.

6.3.3. Подключение Подписки и оплата Тарифного плана осуществляется по технологии "Подписка внутри Приложений" ("In Арр Subscriptions"), ознакомиться с описаниями и правилами работы которой можно по ссылке: https://www.аррlе.соm/Legal/itunes/ww/.

6.4. Условия подключения Подписки посредством магазина приложений Gооgle Play Маркет

6.4.1. Доступные к подключению Тарифные таны, а также срок Тгу&Виу периода указываются в

соответствующем разделе в интерфейсе Мобильного приложения.

6.4.2. Срок доступа, а также стоимость доступных Тарифных планов указываются в соответствующем разделе в интерфейсе Мобильного приложения.

6.4.3. Подключение Подписки и оплата Тарифного плана осуществляется по технологии "Покупка внутри Приложений" ("Gооgle in-Арр Purchase"), ознакомиться с описаниями и правшами работы которой можно по ссылке: https://р1ау. gооgle.соmт/intl/ru-ru/about/play-terms.htlm.

6.5. Условия подключения Подписки через Партнеров Лицензиара

6.5.1. Доступные к подключению Тарифные планы, а также срок Тгу&Виу периода указываются в соответствующем разделе в интерфейсе Мобильного приложения.

6.5.2. Срок доступа, а также стоимость доступных Тарифных планов указываются в соответствующем разделе в интерфейсе Мобильного приложения.

6.5.3. В случае наличия у Партнера Лицензиара специального предложения для Пользователя, условия данного предложения указываются в соответствующем разделе в интерфейсе Мобильного приложения для каждого Партнера Лицензиара отдельно.

6.5.4. Подключение Подписки и оплата Тарифного плана осуществляется на условиях Партнеров Лицензиара, ознакомиться с которыми можно по следующим ссылкам: ПАО "МегаФон"

Таким образом, Ответчик не извлекает доход от прослушивания пользователями музыки, Подписка предоставляет пользователю доступ к дополнительному функционалу сервиса ВООМ, а выводы Истца основаны на неверном толковании Лицензионного соглашения сервиса ВООМ и порядка его функционирования.

Договор N ДЖ010616 от 01.06.2016 г. не подтверждает извлечение прибыли Ответчиком из использования загружаемого контента.

Ссылка истца на судебные акты по иным арбитражные делам с участием этих же лиц в отношении других результатов интеллектуальной деятельности подлежит отклонению, поскольку условия пользования мобильным приложением ВООМ, его функционал постоянно технически модернизируются, в связи с чем вопрос вовлеченности ответчика ООО "ОМА" в процесс размещения, передачи, доступа к контенту подлежит установлению в каждом отдельно рассматриваемом деле самостоятельно.

В Апелляционной жалобе Истца указано, что, по мнению Истца, ООО "ОМА" не предоставило доказательств наличия прав на использование спорного контента (Спорных произведений) в связи с отсутствием именно списка-каталога переданных объектов интеллектуальной собственности.

Данный довод не соответствует материалам дела. Предоставление Ответчику прав подтверждается предоставленным Ответчиком Договором с компанией Билив и скриншотом из личного кабинета Билив, содержащимися в материалах дела (Приложения N 1,2,3 к Отзыву на Исковое заявление).

При этом, как законодательство РФ (ст. 160 ГК РФ), так и практика взаимоотношений сторон в сфере реализации музыкального контента, в том числе в отношениях между Истцом и ООО "ОМА", применяет и признает юридическую силу предоставления исключительных прав при загрузке через личный кабинет. Такой порядок вызван ежедневным обновлением музыкального контента: добавлением и удалением правообладателями треков, истечением срока действия лицензионных договоров на треки или их расторжением и другими обстоятельствами. Ответчик является интернет-сервисом для пользователей и правообладателей и заключает большое количество договоров с различными правообладателями, загружающими музыкальные произведения в количествах, превышающих 10000 единиц в день.

Указанное подтверждается самим Истцом, в том числе в направляемых в письменной форме претензиях Истца в адрес ООО "ОМА" по расторгнутому в настоящее время Договору N ДЖ01062016 от 01.06.2016 г. Так, в Претензии исх.N 218 от 13.03.2020 года Истец указывает: "... весь Контент, начиная с 2016 года загружается через ЛК на https://partner.um-agency.соm, по нему на протяжении 4 лет не поступало замечаний и претензии от третьих лиц, ежеквартально предоставлялись отчеты об использовании и производились выплаты Вашей стороной." (Приложение N 3).

Таким образом, самим Истцом загрузка контента осуществлялась аналогично порядку загрузки контента компанией Билив.

Довод, изложенный в п.4 Апелляционной жалобы, подлежит отклонению, так как не соответствует положениям применимого законодательства РФ и судебной практике. Бремя доказывания использования произведений с удаленной информацией лежит на Истце.

В части заявленных требований Истец ссылается на ст. 1300 и ст. 1310 ГК РФ в части использования произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском/смежном правах.

Согласно ст. 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

По ст. 1310 ГК РФ информацией о смежных правах является любая информация, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информация об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любых цифр и кодов, в которых содержится такая информация.

В соответствии со сложившейся судебной практикой для удовлетворения данного требования должны быть установлены следующие обстоятельства:

1) факт удаления без разрешения правообладателя информации об авторском и смежных правах (то есть Истец должен доказать, что какая-либо информация об авторском и смежном правах (правообладателе и т.д.), которая, по его мнению, была удалена, в принципе была указана на или к аудиозаписям, обнаруженным в Мобильном приложении Ответчика, в электронной или иной форме),

2) факт непосредственного использования Ответчиком Спорных произведений в отсутствие такой информации.1

Согласно ст. 65 АПК РФ именно на Истце лежит обязанность по доказыванию совершения Ответчиком действий, предусмотренных пп. 2 п. 2 ст. 1300 ГК РФ.

В исковом заявлении и приложенных к нему документах отсутствуют какие-либо доказательства принятия именно Ответчиком мер по внесению изменений, направленных на удаление информации о правообладателе Спорных произведений. Истец не предоставляет подтверждения того, что Истцом была указана информация о правообладателе в электронной форме в отношении Спорных произведений, а также где именно такая информация была указана Истцом.

Кроме того, Истцом не доказано, что ему принадлежат права именно на Спорные произведения.

В договорах и приложениях, представленных Истцом в материалы дела, не содержится информации о том, что знак охраны авторского и/или смежного права был проставлен на произведениях.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Определении Верховного Суда РФ от 21 мая 2019 года по делу N 309-ЭС18-25988 "В подп. 2 п. 2 ст. 1300 ГК РФ содержится запрет совершать определенные действия, перечень которых является исчерпывающим, с произведениями, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве: воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений.

Эти положения соответствуют норме п. 1 ст. 12 Договора ВОИС, согласно которой Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующие и эффективные средства правовой защиты в отношении любого лица, намеренно осуществляющего любое из следующих действий, зная или, в связи с применением гражданско-правовых средств защиты, имея достаточные основания знать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного Договором ВОИС или Бернской конвенцией:

I) устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения;

и) распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений, зная, что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами.

Таким образом, в п. 2 ст. 1300 ГК РФ перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее и нарушившее установленные запреты (нарушитель), несет ответственность, предусмотренную данной статьей. К таким действиям отнесено удаление или изменение информации, а также использование произведения, в отношении которого была удалена или изменена информация об авторском праве, то есть самостоятельные случаи нарушения прав правообладателя, за каждый из которых может быть взыскана компенсация."

Таким образом, Истец не доказал удаление информации об авторском и смежном праве в отношении Спорных произведении Ответчиком, а также не обосновал какая информация об авторском н смежном праве размещалась правообладателем в Спорных произведениях в электронной или иной форме.

В связи с чем, требование Истца о взыскании компенсации за использование Спорных произведений с удаленной информацией о правообладателе авторских и смежных прав, в отсутствие доказательств обратного, в размере 40 000 рублей (20 000 руб. за музыкальные произведения (2 шт.) и 20 000 руб. за фонограммы (2 шт.)) не подлежит удовлетворению.

Довод заявителя, изложенный в п.5 Апелляционной жалобы, подлежит отклонению, так как не соответствует материалам дела. Истцом не предоставлено подтверждение принадлежности ему прав на конкретные произведения (Произведения Истца), а также прав на Спорные произведения.

Истцом в подтверждение принадлежности ему прав на Произведения Истца были приложены Лицензионный договор N 3140 от 01.07.2016 г. и Приложение N 1.1. к Лицензионному договору N 3140 от 01.07.2016 г.

В жалобе Истец указывает, что "...приложил компак-дпски с музыкальными произведениями, переданными ему по договору непосредственно автором -Андреем Державиным."

При этом, данный довод является недостоверным, поскольку ни к Исковому заявлению Истца, ни к Возражениям Истца на отзывы Ответчика 1 и Ответчика 2, зарегистрированным 22.01.2021 г. Арбитражным судом города Москвы, компак-диски с музыкальными произведениями, переданными Истцу Андреем Державиным приложены не были.

Ссылки на треки, размещенные на площадках Sроtify и Арр1е Мusic, также не подтверждают принадлежность Истцу прав на музыкальные произведения "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" в исполнении Андрея Державина и группы "Сталкер".

Более того, в случае предоставлении компак-диска с треками в целях подтверждения наличия у Истца прав на музыкальные произведения "Не плачь, Алиса" и "Первые цветы" в исполнении Андрея Державина и группы "Сталкер", указанные произведения должны быть записаны на компак-диск в день передачи исключительных прав согласно Приложению 1.1. к Лицензионному договору N 3140 от 01.07.2016 г., а также должен быть подписан Акт приема-передачи компакт-диска, запечатанного и не вскрытого, с указанием в Акте метаданных такого компакт-диска.

Указанных доказательств Истцом также предоставлено не было.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2021 года по делу N А40-232321/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Суд по интеллектуальным правам.

Судья

В.Р. Валиев