Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2021 г. N 09АП-17546/21 по делу N А40-116691/2020

г. Москва

29 апреля 2021 г.

Дело N А40-116691/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Инотерм"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-116691/20

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: АО "Инотерм"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Миллер Е.Г. по дов. от 24.08.2020;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными пункта 1 мотивировочной части, пунктов 1-4 резолютивной части решения от 15.04.2020 по делу N 223-ФЗ-270/20 и предписания от 15.04.2020 по делу N 223-ФЗ-270/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Акционерное общество "Инотерм" (далее - Общество) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Апелляционная жалоба подана за пределами срока, установленного частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), содержит ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока по причине ненадлежащего уведомления о судебном заседании, получения информации о судебном акте только в ходе рассмотрения дела N А40-233345/2020 и отсутствия информации о материалах дела, на основании которых принят судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, признав причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы уважительными, при этом, признав несостоятельными доводы Общества о ненадлежащем уведомлении его о судебном заседании, восстановил пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России вынесено решение от 15.04.2020 по делу N 223-ФЗ-270/20 (далее - Решение) по жалобе АО "Инотерм" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 на право заключения договоров на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4, извещение N 32008930875 (далее - Конкурс, закупка), в соответствии с которым указанная жалоба признана частично обоснованной (пункт 1 резолютивной части Решения).

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части Решения ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) признано нарушившим пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании пункта 3 резолютивной части Решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 15.04.2020 по делу N 223-ФЗ-270/20 (далее - Предписание).

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд первой инстанции, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Решение и Предписание ФАС России вынесены в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу, что заявителем не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы о том, что установленный заявителем порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств перед заказчиком (третьими лицами)" нарушает пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, апелляционной коллегией отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 протоколом N 26, введенного в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481р (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД").

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом, в соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 3.11.14 документации о закупке Заказчик рассматривает конкурсные заявки на предмет их соответствия требованиям документации, а также оценивает и сопоставляет конкурсные заявки в соответствии с порядком и критериями, установленными документацией.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 08.04.2020 N 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/2, по итогам оценки вторых частей заявок по лоту N 1 в отношении участника выявлены факты наличия ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком, а именно в адрес Общества (участник N 2) выставлялись претензии, в связи с чем, АО "Инотерм" присвоено "-5" баллов по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 1.4 к документации о закупке оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеизложенным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период трех календарных лет, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора ОАО "РЖД" или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Данный критерий установлен в соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающим, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется, в частности, критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке данного довода, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Соответственно, Заказчиком правомерно и обоснованно установлен данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Так, Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

При проведении Конкурса ОАО "РЖД" действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД".

Доводы АО "Инотерм" о нарушении Комиссией ОАО "РЖД" прав и законных интересов Общества, отклоняются.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

АО "Инотерм", в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представило надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемые Решение и Предписание соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что они не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая незаконность и необоснованность Решения и Предписания антимонопольного органа, права Общества не признаются апелляционным судом нарушенными.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-116691/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева