Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2021 г. N 20АП-1045/21 по делу N А68-14139/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 12 августа 2021 г. N Ф10-2888/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

13 мая 2021 г.

Дело N А68-14139/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.05.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Капустиной Л.А. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глухаревой Е.А., при участии представителя ответчика - федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Тульский государственный университет" (г. Тула, ИНН 7106003011, ОГРН 1027100753360) - Орлова К.Ю. (доверенность от 11.09.2020 N 8/027/100919), в отсутствие истца - общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 71" (Тульская область, Белевский район, г. Белев, ИНН 7122006490, ОГРН 1027103273559), извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 71" на решение Арбитражного суда Тульской области от 31.12.2020 и дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 29.01.2021 по делу N А68-14139/2019 (судья Глазкова Е.Н.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление 71" (далее - истец, подрядчик, ООО "Строительное управление 71") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Тульский государственный университет" (далее - ответчик, заказчик, ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет") о взыскании задолженности в сумме 362 597 руб. 87 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 31.12.2020 исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 10 262 руб. 93 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Тульской области от 29.01.2021 с ООО "Строительное управление 71" в пользу экспертного учреждения взысканы судебные издержки за выезд эксперта Оболенского В.В. в сумме 2 810 руб. 15 коп. и с ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет" в сумме 81 руб. 85 коп.

Не согласившись с решением суда и дополнительным решением, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения настоящего спора и нарушение норм материального и процессуального права. Истец указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о взыскании задолженности в сумме, определенной в размере 10 262 руб. 93 коп., поскольку судом не отражено из чего данная задолженность состоит и какие именно работы в нее входят. ООО "Строительное управление 71" также не соглашается с выводами проведенной по делу судебной экспертизы и полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для ее принятия в качестве надлежащего доказательства по делу ввиду того, что эксперту не разъяснены его права и обязанности, расчеты стоимости выполненных работ произведены экспертом без учета стоимости и цены, согласованных сторонами в сметах (приложение N 2 к контракту от 24.05.2019 N ЭА/19-025). Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на допущенные процессуальные нарушения, выразившиеся в удовлетворении заявления истца об отводе экспертов Сазонова А.П. и Шатровой Н.А. без вынесения судом первой инстанции отдельного определения и удаления в совещательную комнату.

Обжалуя дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 29.01.2021, истец в апелляционной жалобе ссылается на то, что в связи с оспариванием решения Арбитражного суда Тульской области от 31.12.2020 указанный судебный акт также подлежит отмене.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени его проведения, не явился, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статей 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Строительное управление 71" (подрядчик) и ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет" (заказчик) с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заключен контракт от 24.05.2019 N ЭА/19-025 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок и в соответствии с Техническим заданием, сметой выполнить работы по текущему ремонту входной группы, ступеней здания общежития и помещений первого этажа, лестницы Медицинского клинического центра ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет" для нужд ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет" и передать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и обеспечить оплату в соответствии с условиями настоящего контракта (п. 1.1 контракта).

Цена контракта составляет 2 770 657 руб. 67 коп. с учетом НДС 20% (п. 3.1 контракта).

Пунктами 2.1 и 2.2 контракта установлены сроки выполнения работ: начало - с даты заключения контракта; окончание - 65 рабочих дней с даты заключения контракта, включает в себя сроки проведения экспертизы и приемки результатов выполненных работ заказчиком (п. 5.4 контракта).

Цена контракта составляет 2 770 657 руб. 67 коп., включает в себя расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (п. 3.1 контракта).

В случае, если подрядчиком не были учтены какие-либо расценки на выполнение работ (в том числе, сопутствующих работ, услуг, материалов и т.д.), составляющих полный комплекс работ, которые должны быть выполнены в соответствии с условиями контракта, данные работы должны быть в любом случае выполнены в полном объеме в соответствии с Техническим заданием в пределах цены контракта с качеством, обеспечивающим нормальную эксплуатацию (п. 3.2 контракта).

Цена контракта на основании п. 3.3 контракта в полном объеме включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. В случае, если в смете не были учтены какие-либо расценки на выполнение работ (в т.ч. сопутствующих работ, услуг, материалов и т.д.), составляющих полный комплекс работ, которые должны быть выполнены в соответствии с условиями настоящего контракта, данные работы должны быть в любом случае выполнены в полном объеме в соответствии с Техническим заданием с качеством, обеспечивающим нормальную эксплуатацию, в пределах цены контракта.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (п. 3.4 контракта).

Основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ являются: акты КС-2, подписанные членами комиссии и утвержденные заказчиком; справка КС-3; счет; счет-фактура (п. 3.9 контракта).

Пунктом 3.10 контракта предусмотрено, что при невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком работ в соответствии с Техническим заданием, сметой, а также нарушении сроков выполнения работ, оплата выполненных подрядчиком работ не производится до момента надлежащего выполнения работ.

Разделом 4 контракта регламентированы права и обязанности сторон.

Строительная площадка передана истцу по акту от 24.05.2019. Приказом заказчика от 31.05.2019 N 1355 сформирована комиссия по контролю за исполнением контракта). Письмами от 06.06.2019 N 67, 11.06.2019 N 71, от 18.06.2019 N 73, от 20.06.2019 N 76, от 26.06.2019 N 83 от 15.08.2019 N 149 подрядчик направлял заказчику акты на скрытые работы; сертификаты, паспорта; приглашал заказчика для осмотра подпорной стенки; просил рассмотреть вопрос замены оборудования.

Письмом от 08.07.2019 N 51 подрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ. Письмом от 12.08.2019 N 146 подрядчик приостановил выполнение работ до разрешения заказчиком поставленных перед ним вопросов, а также отказался от выполнения дополнительных работ.

Письмом от 30.08.2019 N 170 истец просил ответчика рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон, направил акты от 29.08.2019 КС-2 N 1 и N 2, а также справку КС-3.

Заказчик 11.09.2019 направил подрядчику претензию от 06.09.2019 N 4-14-02-4582 с замечаниями по актам.

19.09.2019 представителями сторон подписан акт о частичном устранении замечаний.

Письмом от 20.09.2019 N 188 подрядчик направил заказчику акты с устраненными замечаниями и акт на дополнительные работы, фактически выполненные подрядчиком.

К приемке и оплате подрядчиком предъявлены работы по акту от 29.08.2019 N 1 на сумму 109 318 руб. 63 коп.; по акту от 29.08.2019 N 2 на сумму 1 116 175 руб. 78 коп.; по акту на дополнительные работы от 29.08.2019 N 1 на сумму 193 153 руб. 10 коп.

Заказчик 18.09.2019 уведомил подрядчика об одностороннем отказе от контракта. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тульской области от 04.03.2020 по делу N А68-11959/2019 требование ООО "Строительное управление 71" о признании одностороннего отказа от исполнения контракта незаконным оставлено без удовлетворения.

Подрядчик 04.10.2019 направил заказчику претензию N 192 с требованием возвратить документы о сдаче-приемке фактически выполненных работ по контракту.

В свою очередь заказчиком подписан лишь акт от 29.08.2019 N 1 на сумму 109 318 руб. 63 коп.. Платежным поручением от 24.10.2019 N 229939 заказчик перечислил подрядчику 109 318 руб. 63 коп. по данному акту.

Претензией от 25.10.2019 N 202/77 подрядчик потребовал оплатить фактически выполненные работы в сумме 1 288 891 руб. 54 коп.

Поскольку претензия осталась без удовлетворения, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая требования истца по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об их частичном удовлетворении.

Судебная коллегия согласна с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Как следует из пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.12.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Материалами дела установлено, что заказчик подписал акт КС-2 от 29.08.2019 N 2, приняв работы на сумму 946 717 руб. 40 коп., отказав в принятии работ по пунктам 249 - 263, 271 - 272, 283 - 287, 300 - 303 сметы на сумму 169 458 руб. 38 коп. и платежным поручением от 27.02.2020 перечислил истцу 946 717 руб. 40 коп. (т. 6, л.д. 109).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

При этом в силу положений статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В пункте 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Из анализа приведенных норм гражданского законодательства следует, что оплате подлежат лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком.

Из материалов дела усматривается, что пунктом 9.3 контракта предусмотрено, что все изменения, дополнения и приложения к контракту действительны, если они выполнены в письменной форме, подписаны уполномоченными представителями каждой из сторон и являются его неотъемлемой частью.

05.07.2019 стороны составили акт о выявленных неучтенных в технической документации дополнительных работах (т. 2, л.д. 29-30). Вместе с тем, выполнение указанных дополнительных работ не было согласовано сторонами.

При этом пунктом 3.3 контракта предусмотрено, что в случае, если в смете не были учтены какие-либо расценки на выполнение работ (в т.ч. сопутствующих работ, услуг, материалов и т.д.), составляющих полный комплекс работ, которые должны быть выполнены в соответствии с условиями настоящего контракта, данные работы должны быть в любом случае выполнены в полном объеме в соответствии с Техническим заданием с качеством, обеспечивающим нормальную эксплуатацию, в пределах цены контракта.

Кроме того, письмом от 12.08.2019 N 146 подрядчик отказался от выполнения дополнительных работ (т. 2, л.д. 64-71).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В процессе рассмотрения дела, в связи с наличием спора о качестве выполненных работ, судом первой инстанции в целях проверки доводов о выполнении неоплаченной части работ по акту от 29.08.2019 N 2 с недостатками, а также обоснованности (необходимости) выполнения дополнительных работ, предъявленных подрядчиком по акту от 29.08.2019 N 1 на сумму 193 153 руб. 10 коп., была назначена и проведена экспертиза, по результатам которой получено заключение от 04.08.2020 с дополнениями к нему от 22.10.2020 и от 24.11.2020, согласно выводам которых подрядчиком фактически выполнены дополнительные работы на сумму 55 462 руб. 36 коп. и 1 084 руб. 13 коп.; дополнительные работы на сумму 21 926 руб. 12 коп. не были учтены сметной документацией, и их выполнение не подтверждено материалами дела; дополнительные работы на сумму 24 051 руб. 67 коп. уже входят в сметную расценку по окраске поверхностей и дополнительно включены подрядчиком в акт на дополнительные работы; в акт на дополнительные работы подрядчиком необоснованно включены работы на сумму 9 106 руб. 32 коп. и 11 385 руб. 68 коп. с связи с применением некорректной расценки, а также включением в него работ, которые фактически предусмотрены контрактом и не являются дополнительными; подлежат исключению работы на сумму 26 646 руб. 55 коп. в связи с необоснованным завышением нормы расхода материалов по окраске стен; натурным исследованием невозможно установить выполнение дополнительных работ на сумму 16 587 руб. 65 коп., на сумму 7 870 руб. 28 коп. и на сумму 19 032 руб. 34 коп., доказательства их выполнения не представлены.

Согласно пояснениям эксперта в выполнении работ на сумму 55 462 руб. 36 коп. и применении материалов на сумму 1 084 руб. 13 коп. была необходимость, в выполнении остальных работ необходимости не было и их выполнение либо не установлено, либо учтено в сметной расценке и включено в акт на основные работы, либо применена некорректная расценка, в связи с чем из акта на дополнительные работы обоснованной является стоимость работ на сумму 10 262 руб. 93 коп. (10097,67+165,26), которые предусмотрены контрактом и не являются дополнительными.

Кроме того, в заключении указано и подтверждено экспертом в ходе его опросов, что работы, перечисленные подрядчиком в акте от 29.08.2019 N 2 позиции сметы 249 - 263, 271 - 272, 283 - 287, 300 - 303 не соответствуют техническому заданию, их характеристики не являются улучшенными, но соответствуют сметной документации, стоимость их без учета НДС 20% составляет 141 215 руб. 31 коп.

Заключения экспертов относятся к числу доказательств в том виде, как это определено положениями статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Предмет доказывания по делу определяется судом, а реализация права участвующих в деле лиц на предоставление доказательств, к числу которых согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится заключение эксперта, не носит безусловного и неограниченного характера.

Соответственно, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции верно указано, что заключение эксперта от 04.08.2020 с учетом дополнений к нему от 22.10.2020 и от 24.11.2020, соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ и не вызывают сомнений относительно выводов эксперта, поскольку в них даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, пояснения эксперта в дополнение к заключению, устранили возможность иного толкования выводов, содержащихся в заключении.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности заключения эксперта от 04.08.2020 с учетом дополнений к нему от 22.10.2020 и от 24.11.2020, материалы дела не содержат.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, выражающие несогласие с выводами эксперта, являлись предметом рассмотрения и оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены ввиду их несостоятельности. Кроме того, истцом в ходе проведения экспертного исследования, были реализованы его права, предоставленные действующим законодательством, доказательств нарушения его законных прав и интересов при проведении судебной экспертизы заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, с учетом представленного в материалы дела заключения эксперта от 04.08.2020, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у заказчика перед подрядчиком задолженности в сумме 10 262 руб. 93 коп.

При этом при оценке доводов истца о наличии задолженности в сумме 169 458 руб. 38 коп. по акту от 29.08.2019 N 2 по позициям сметы 249 - 263, 271 - 272, 283 - 287, 300 - 303, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

24.04.2019 ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет" разместило в единой информационной системе (http://zakupki.gov.ru) извещение о проведении электронного аукциона на выполнение текущего ремонта входной группы, ступеней здания общежития и помещений первого этажа, лестницы Медицинского клинического центра.

При этом документация об электронном аукционе позволяла в полной мере определить объем необходимых работ и требуемых для их выполнения материалов. Локальная смета, являвшаяся частью конкурсной документации, не содержала категоричных условий относительно материалов и оборудования, в том числе, по степени защиты.

06.05.2019 ООО "Строительное управление 71" подало заявку на участие в вышеуказанном электронном аукционе. Согласно заявке на участие в электронном аукционе ООО "Строительное управление 71", изучив документацию о проведении электронного аукциона, а также применимые к данному аукциону нормативные правовые акты Российской Федерации, сообщило о согласии участвовать в электронном аукционе на условиях, установленных в аукционной документации.

В приложении 1 к заявке "Сведения о качестве, технических характеристиках товара" истец самостоятельно указал, что им в работах будет использован материал и оборудование, произведенные по ГОСТ, с конкретным указанием степени защиты и иными характеристиками (т. 9, л.д. 95-99). Таким образом, подрядчик принял на себя обязательства по установке оборудования с конкретными, предложенными им, функциональными и качественными характеристиками. Данные предложения, после того, как истец был признан победителем, были включены в Техническое задание, которое стало приложением N 1 к контракту.

Из анализа указанных обстоятельств следует, что истец обязан был установить оборудование с характеристиками, предусмотренными Техническим заданием. Вместе с тем, подрядчик, предложив заказчику установку оборудования с более высокой степенью защиты и использование материалов, произведенных по ГОСТ, фактически установил оборудование с более низкой степенью защиты и использовал материал, изготовленный по ТУ производителя.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при исполнении контракта по согласованию заказчика с подрядчиком допускается поставка товара, выполнение работ или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Согласно выводам проведенной по делу экспертизы, а также с учетом устных пояснений эксперта, характеристики установленного оборудования не являются улучшенными.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, согласно статье 310 ГК РФ не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в из совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания с заказчика в пользу подрядчика задолженности в сумме 10 262 руб. 93 коп.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В силу части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

Денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей (часть 1 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частями 1 и 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", эксперту возмещаются расходы, понесенные им в связи с явкой в суд.

Судом первой инстанции в обжалуемых судебных актах установлено и материалами дела подтверждено, что услуги по экспертизе оказаны.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 106 - 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из того, что изложенные в экспертном заключении выводы, положены в обоснование принятого решения, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца расходы на оплату экспертизы в сумме 3 396 руб. 47 коп., отнеся расходы в остальной части на истца, а также взыскал в пользу экспертного учреждения за выезд эксперта Оболенского В.В. судебные издержки с ООО "Строительное управление 71" в сумме 2 810 руб. 15 коп. и с ФГБОУ ВО "Тульский государственный университет" в сумме 81 руб. 85 коп.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях суда при рассмотрении 13.03.2020 заявления об отводе экспертов Сазонова А.П. и Шатровой Н.А., апелляционный суд отклоняет их в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, истцом 06.03.2020 в суд первой инстанции нарочно было подано заявление об отводе вышеуказанных экспертов (т. 5, л.д. 117-118).

Протокольным определением от 13.03.2020 заявление истца об отводе экспертов рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено (т. 5, л.д. 148).

Согласно частям 2 - 5 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

Протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания.

Согласно части 5 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение.

При этом указанной частью 5 статьи 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельного обжалования определения об удовлетворении заявления об отводе эксперта не предусмотрено.

В соответствии с частью 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

По смыслу приведенных выше положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное по результатам рассмотрения заявления об отводе эксперта, не подлежит обжалованию, следовательно, может быть вынесено судом в виде протокольного определения, соответственно, без удаления из зала судебного заседания.

Как указывалось выше, материалами дела установлено, что протокольным определением от 13.03.2020 заявление истца об отводе экспертов рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено. Таким образом, в протоколе судебного заседания и в тексте определения суда первой инстанции от 13.03.2020 об отложении судебного разбирательства отражено заявление об отводе экспертам и результат его рассмотрения. Тот факт, что отвод экспертам разрешен не отдельным, а протокольным определением, не относится к основаниям, влекущим отмену судебного акта в любом случае.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что суд первой инстанции до принятия обжалуемого решения от 31.12.2020, определением от 23.12.2020 перечислил экспертному учреждению поступившие на депозитный счет суда денежные средства за проведение экспертизы, судебной коллегией отклоняются как необоснованные в силу следующего.

Денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда (части 1, 2 статьи 109 АПК РФ).

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Таким образом, с учетом того, что определение Арбитражного суда Тульской области от 23.12.2020 вынесено в соответствии с вышеуказанным положением процессуального законодательства о перечислении денежных средств эксперту с депозитного счета суда по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта, доводы истца о допущенных нарушениях норм процессуального права противоречат материалам дела.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятых законных и обоснованных решения и дополнительного решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 31.12.2020 и дополнительное решение Арбитражного суда Тульской области от 29.01.2021 по делу N А68-14139/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина А.Г. Селивончик