Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2021 г. N 09АП-20174/21 по делу N А40-231225/2020

г. Москва

17 мая 2021 г.

Дело N А40-231225/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГРИНАТОМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-231225/20

по заявлению АО "ГРИНАТОМ"

к УФАС по Москве

третьи лица 1. АО "Фабрикант.ру", 2. ООО "Технологические системы и сервис",

3. ФАС России

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Тарасова Н.А. по дов. от 27.12.2019;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "ГРИНАТОМ" (заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания комиссии Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 25.08.2020 и предписание от 25.08.2020 по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора N 077/07/00-13747/2020.

Решением от 15.02.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Технологические системы и сервис" на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию и внедрению платформы биометрической аутентификации, предоставление права использования программного обеспечения распознавания лиц и сертификатов технической поддержки для программного обеспечения распознавания лиц (реестровый N 32009366922), мотивированная установлением необъективных критериев оценки заявок участников закупки.

В результате рассмотрения жалобы, антимонопольным органом в действиях заявителя установлен факт нарушения п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 13 -14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в связи с чем, принято решение от 25.08.2020 по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора N 077/07/00-13747/2020.

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное для исполнения предписание, на основании которого заявителю следовало отметить протоколы, назначить новую дату рассмотрения, рассмотреть поданные заявки на участие с учетом решения антимонопольного органа, разместить со дня исполнения предписания в единой информационной системе соответствующую информацию о ходе исполнения предписания, завершить процедуру закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках и т.д.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что заявителем на Официальном сайте размещено извещение о проведении Закупки, а также Закупочная документация.

Согласно жалобе ООО "Технологические системы и сервис" итоговая оценка (балл) подкритерия "опыт" принимается равной соответствующему значению (Bri), полученному с учетом наличия санкций (БО1 = Bd): При оценке участника закупки по данному подкритерию общее количество начисленных в соответствии с вышеуказанным порядком баллов за наличие опыта (БОу1) уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной ниже, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника закупки, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией "Росатом" или ее организациями (предприятиями атомной отрасли).

Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему "Рейтинг деловой репутации" (http://rdr.rosatom.ru/), при данном расчете итоговой оценки (балла) Бо1 не учитываются.

Под суммой санкций понимается совокупность взысканных, либо подлежащих взысканию, с участника закупки денежных средств по судебным решениям, в том числе мировым соглашениям (задолженность, неустойки, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате госпошлин). При расчете суммы санкций по судебным решениям учитываются опубликованные решения вышестоящих инстанций.

Как верно в оспариваемом решении антимонопольного органа указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет оценен без применения вышеуказанной таблицы.

При этом, прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок не представляется возможным, поскольку участникам закупки, обладающие одинаковым в денежном выражении опытом выполнения работ, при этом обладающим вышеупомянутыми санкциями в размере 1% и 9% соответственно, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "опыт участника", что не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Пунктом 3 части 1 Порядок определения Итогового рейтинга заявки Раздела 3. КРИТЕРИИ И МЕТОДИКА ОЦЕНКИ ЗАЯВОК НА УЧАСТИЕ В ЗАКУПКЕ установлен порядок определения итогового рейтинга заявки, который зависит от сведений на официальном сайте рейтинга деловой репутации на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов).

Вышеуказанный порядок оценки заявок не является объективным, поскольку отсутствие законодательного закрепления обязательности размещения сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации, а также отсутствие в Документации наименования "официального сайта рейтинга деловой репутации" может привести к не равному применению указанного критерия оценки к участникам закупки, а также не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Необходимо отметить, что по вышеуказанному порядку оценки отсутствует предмет оценки, поскольку не содержит алгоритма начисления присвоения соответствующих баллов и, как следствие, может применяться в не равной степени к участникам закупки, а именно: указанный порядок оценки обязывать участников закупки заблаговременно пройти регистрацию на соответствующем сайте рейтинга деловой репутации, а также, учитывая факт учета Заказчиком наличия сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов), участник закупки, получивший соответствующий положительный рейтинг деловой репутации после вскрытия конвертов, будет оценен без применения вышеуказанной таблицы.

Оценка заявки участника закупки, надлежащим образом выполнившего условия договора с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет применена без учета методики оценки по указанной таблице, что, по мнению Комиссии, нарушает также нарушает принцип равноправия и справедливости, установленный в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что в нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и порядок оценки, что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Закупки.

При этом, заказчик не лишен был возможности установить иные, объективные критерии оценки заявок участников.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Документация предназначена для отбора лиц, которые могут удовлетворить потребность заказчика на объявленных условиях, при этом не предоставляя заказчику право избирать контрагента по критериям надежности указанных субъектов и отдавать предпочтение в зависимости от уровня заинтересованности таких участников.

Подобные требования Документации, при наличии возможности без ущерба удовлетворению потребности заказчика выполнить работы по предмету Закупки одним лишь согласием на условиях Документации влияет на уровень конкуренции при проведении процедуры. Доказательства невозможности получения результата работ заявленного качества при отсутствии в Документации требований, указанных выше., в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с ч. 10 ст. 4 Закона о закупках критерии оценки и сопоставления заявок должны быть объективными, исчисляемыми и администрируемыми.

Таким образом, материалами дела подтверждено ненадлежащее формирование заказчиком своей Документации в части установления в ней критериев оценки и сопоставления заявок, что, в свою очередь, является нарушением требований п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Соответственно, усматривает нарушение Заказчиком положений п. 2 - 3 ч. 1 ст. 3, п. 13 -14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку Документация не соответствует положениям действующего законодательства, а требования, указанные Заказчиком в Документации, приводят к нарушению вышеупомянутых принципов.

Согласно доводам заявителя, указание критерия о наличии сертифицированных специалистов по Java в кадровом составе участника определяется целями и задачами реализуемого проекта, а именно: - Заказчик определил, что поддерживаемый язык Java универсален и приоритетен для Заказчика, производитель VMWare (https://www.vmware.com/support/pubs/sdk_pubs.html) указывает, что средство SDK VMware vSphere Automation служит для автоматизации разработки и интеграции, относится к группе API-интерфейсов - служб, которые позволяют реализовать сервисные функции в среде vSphere. Языковые привязки доступны для Java,.NET, Python, Perl, REST и Ruby). - направленность Заказчика на импортозамещение, что предполагает отказ от нативного решения Microsoft, в том числе от использования языка.Net - использование компилируемого языка для обеспечения должного уровня безопасности, вместо использования интерпретируемого языка программирования, каким является Рython.

Также заказчик указывает, что к достоинствам языка Java относится также: статическая типизация языка Java обеспечивает безопасность типов; производительность языка Java за счёт Just-in-Time Compiler, преобразующий код в машинный язык; Java имеет лучше реализованную мультиплатформенность, чем Python не обладает, по причине зависимостей от внешних библиотек. При этом

Весте с тем, это критерий оценки, а не требование к участнику.

Заявитель считает, что его задача - реализовать мультиплатформенное решение, а также высокий уровень распараллеливания/многопоточности языка Java, что является преимуществом по отношению к языку Python, который ограничивается одним процессором; Java является одним из официальных языков программирования под Android, и большая часть разработанных приложений под Android написана на языке Java; Java имеет преимущество и за счёт платформонезависимого взаимодействия Java-приложений с различными СУБД, за счёт собственного пакета java.sql.

Также заказчик считает, что Python должен разрабатываться под конкретные СУБД, а при замене СУБД на альтернативную, потребуется доработка кода.

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанные доводы заявителя, ввиду следующего.

Согласно п.п. 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также не размещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Между тем, в настоящем случае, рассматривался исключительно вопрос о правомерности (неправомерности) присвоения оценок участникам закупки.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя. Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания органом (должностным лицом), осуществляющим государственный надзор (контроль), соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы апелляционной жалобы не указывают на наличие существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, и явиться достаточным основанием для отмены обжалуемого акта.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-231225/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов