Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2021 г. N 09АП-79481/20 по делу N А40-62956/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2021 г. N Ф05-18224/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 мая 2021 г.

Дело N А40-62956/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей Вигдорчика Д.Г., Головачевой Ю.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Капремстрой" на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-62956/18, вынесенное судьей Фроловым В.А., об отказе в удовлетворении заявления ООО "Капремстрой" о назначении судебной экспертизы, признании требования ООО "Капремстрой" необоснованными и отказе во включении в реестр требований кредиторов в сумме 284 152 948,47 руб.,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО "Трест "САЭМ"

при участии в судебном заседании:

от к/у АО "Трест "САЭМ": Демкина Е.А., по дов. от 23.03.2021,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы (резолютивная часть объявлена 16.04.2017 г.) АО "Трест "САЭМ" (ИНН 7719632308, ОГРН 5077746753739) признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Дубовенко Николай Дмитриевич, о чем было опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 76 от 27.04.2019, стр. 54.

В Арбитражный суд г.Москвы поступило требование ООО "Капремстрой" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника (с учетом ст. 49 АПК РФ) в размере 284 152 948,47 руб., в том числе:

- задолженность в сумме 8 758 269,77 руб. по договору N 2016/06-02 от 06.06.2016 (в том числе 6 036 719,77 руб. долг по договору субподряда и 2 721 550 руб. стоимость лимитированных и прочих затрат по договору субподряда);

- сумма лимитированных и прочих затрат по договору субподряда N 1-06 от 01.07.2016 в размере 64 007 881,78 руб.;

- прямые убытки в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору субподряда N 1-06 от 01.07.2016 в размере 65 294 702,21 руб.;

- упущенная выгода в размере 113 427 128,09 руб.;

- неустойка (пеня) за задержку расчетов в размере 23 629 778,64 руб.;

- убытки, возникшие у кредитора вследствие компенсации расходов по питанию вахтового персонала на основании решения суда по делу N А67-4529/2017 в размере 546 463,48 руб.;

- убытки (ущерб), возникший у кредитора вследствие неисполнения должником обязательств по своевременной приемке и оплате строительно-монтажных работ в размере 8 488 724,50 руб.

Определением Арбитражного суда от 07.12.2020 в удовлетворении заявления ООО "Капремстрой" о назначении судебной экспертизы отказано, требования ООО "Капремстрой" признаны необоснованными и отказано во включении в реестр требований кредиторов в сумме 284 152 948,47 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО "Капремстрой" обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение суда отменить, требования удовлетворить, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Апеллянт в судебное заседание не явился, представил 10.04.2021 в электронном виде ходатайство об отложении судебного разбирательства, оснований для удовлетворения которого апелляционный суд не усматривает в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал, в материалы дела представил отзыв, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

В силу положений статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве)

В силу пункта 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном в статье 100 Закона.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3 -5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, ООО "Капремстрой", предъявляя требование о включении в реестр требований кредиторов АО "Трест "САЭМ", указывает на наличие у должника задолженности по договору N 2016/06-02 от 06 июня 2016 года в размере 8 758 269,77 руб., в том числе: 6 036 719,77 руб. стоимости выполненных, но не оплаченных работ по договору N 2016/06-02 от 06 июня 2016 года; 2 721 550 руб. стоимости лимитированных и прочих затрат.

Возражая против требования в данной части, конкурсным управляющим представлены доказательства оплаты выполненных работ по платежным поручениям N 1273, 1517, 1531 на общую сумму 4 108 560 руб.

Судом первой инстанции установлено, что 14 декабря 2016 года АО "Трест "САЭМ" в адрес ООО "Капремстрой" направлено заявление о прекращении денежных обязательств зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ от 13 декабря 2016 г. N 02/883, что подтверждается почтовой квитанцией с описью вложения, согласно которому АО "Трест "САЭМ" заявило о зачете встречных однородных требований, срок которых наступил, в общем размере 7 403 472,10 руб.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается

зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что задолженность АО "Трест "САЭМ" перед ООО "Капремстрой" на сумму 8 758 269,77 руб. по договору N 2016/06-02 от 06.06.2016 не подтверждена достаточными доказательствами, а также заявителем не представлено доказательств договором N 2016/06-02 от 06.06.2016, проектно-сметной документацией, техническим заданием заказчика (генерального подрядчика) на строительство стороны согласовали точный объем, вид и размер лимитированных и прочих затрат.

Требование кредитора в размере 64 007 881,78 руб. основано на договоре субподряда N 1-06 от 01.07.2016 заключенного между АО "Трест "СпецАтомЭнергоМонтаж" и ООО "Капремстрой" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Юрубчено-Тохомское нмр. База подрядных организаций", а также заключении экспертизы по делу N А40-146463/2017, согласно которому стоимость фактически выполненных ООО "Капремстрой" в рамках указанного договора субподряда работ составляет 236 297 786,44 руб.

Как установлено судом первой инстанции, согласно п. 3.1.1, 6.3. договора субподряда N 1-06 от 01.06.2016 стоимость работ по договору составляет 776 547 346,49 руб.; стоимость законченных этапов работ включает в себя стоимость работ субподрядчика, стоимость лимитированных и прочих затрат субподрядчика (твердая цена).

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу положений п. 6.1. договора субподряда N 1-06 от 01.07.2016 обязанность по оплате выполненных субподрядчиком работ возникает у подрядчика после подписания перечисленных в данном пункте документов, в том числе актов приемки выполненных работ.

Однако, как следует из материалов дела, документы, подтверждающие сдачу работ от субподрядчика подрядчику с соблюдением требований договора субподряда N 1-06 от 01.07.2016, в материалы дела не представлено. Также, кредитором не выполнен расчет (расшифровка) требования по лимитированным и прочим затратам (дата, основание возникновения, объектная стоимость, подтверждающие документы).

Из материалов дела следует, что 16.09.2020 в Арбитражный суд г.Москвы поступило ходатайство кредитора о назначении финансово-экономической экспертизы.

Определением суда от 22.09.2020 кредитору предложено представить письменные объяснения по заявленному ходатайству о назначении финансово-экономической экспертизы в части вопросов, которые необходимо поставить перед экспертом.

ООО "Капремстрой" представило в суд заявление, в котом просит поставить перед экспертом на разрешение следующие вопросы:

1) Правомерен ли с точки зрения СНиПов и МДС отказ подрядчика компенсировать субподрядчику понесенные лимитированные и прочие затраты, при условии, что они предусмотрены договором с заказчиком строительства и оплачены заказчиком, а договор субподряда не имеет твердой цены?

2) Правомерно ли с точки зрения МДС и Договора должник заявлял вычет в счет расчетов по СМР затраты, относящиеся к лимитированным и прочим затратам? Правильно ли произведен расчет задолженности должника по СМР?

3) Определить размер убытков, причиненных должником прекращением договора субподряда N 1-06 от 01.07.2016 в отсутствие виновных действий Заявителя в соответствии с ГК РФ и МДС.

Суд первой инстанции, сославшись на ст. 82 АПК РФ пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы, поскольку поставленные перед экспертом вопросы носят правовой характер, не требуют разрешения экспертами и подлежат установлению судом на основании представленных доказательств.

Давая оценку экспертному заключению N 705/018 от 05.09.2018, полученное кредитором из материалов другого дела N А40-146463/17, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности подтверждения на его основе суммы требования ООО "Капремстрой" в размере 64 007 881,78 руб. лимитированных и прочих затрат в настоящем споре.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-146463/17, при вынесении которого учитывались выводы экспертного заключения N 705/018 от 05.09.2018, установлен факт выполнения ООО "Капремстрой" общего объема работ на сумму 236 297 786,44 руб.

Однако в рамках настоящего обособленного спора, кредитором не приведено обоснований со ссылкой на доказательства того, что лимитированные и прочие затраты в размере 64 007 881,78 руб. входили в объем выполнения на сумму 236 297 786,44 руб., были согласованы сторонами условиями договора субподряда (с учетом положений п. 3.1. и п. 6.3 договора N 1-06 от 01.07.2016), проектно-сметной документацией, техническим заданием подрядчика (должника).

Суд первой инстанции, установив вышеприведенные обстоятельства, пришел к выводу о необоснованности требования в части суммы 64 007 881,78 руб.

Кредитор заявляя требование об убытках, указал на то что, они возникли в связи с необходимостью оплаты заработной платы работникам ООО "Капремстрой" и страховых взносов после необоснованного расторжения должником договора субподряда.

Отказывая в удовлетворении требования ООО "Капремстрой" на сумму прямых убытков в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору субподряда N 1-06 от 01.07.2016 в размере 65 294 702,21 руб., суд первой инстанции исходил из положений ст. 15 ГК РФ и отсутствия доказательств передачи должнику результата работ по договору субподряда за указанный кредитором период, доказательств нарушения должником своих обязательств по договору, размера убытков (а именно факта выплаты с расчетного счета заработной платы и факт уплаты страховых взносов во внебюджетные фонды в заявленных размерах), доказательств наличия причинно-следственной связи между нарушением должником своих обязательств по договору и наступившими убытками кредитора.

Как следует из содержания заявления, требование кредитора в части 113 427 128,09 руб. мотивировано потерей безопасной рентабельности, позволяющей подрядной организации ООО "Капремстрой" выполнять свои обязательства по договорам по вине АО "Трест "САЭМ".

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из содержания пункта 4 ст. 393 ГК РФ следует, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, кредитор должен обосновать со ссылкой на доказательства, какие доходы он мог бы получить, если бы должник не нарушил условия договора, в чем именно состоит такое нарушение, а также предпринятые меры к реальному получению кредитором прибыли.

В п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 разъяснено, что если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено".

Поскольку материалы дела соответствующих доказательств не содержат, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности требования в указанной части.

В соответствии с нормами ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Кредитором заявлена неустойка за задержку расчетов в размере 23 629 778,64 руб.

Суд первой инстанции, распределяя бремя доказывания, исходил из того, что факт надлежащего и своевременного выполнения работ ООО "Капремстрой", передачи результата работ должнику в установленном порядке, возникновения у должника обязательства по оплате выполненных работ и его неисполнение, расчет неустойки исходя из предусмотренного договором размера, должен представить заявитель.

Однако, как следует из материалов дела, кредитор не обосновал названные обстоятельства со ссылкой на доказательства.

В обоснование требования на сумму ущерба 546 463,48 руб. и 8 488 724,50 руб. кредитором представлены решения Арбитражного суда Томской области от 18.09.2017 по делу N А67-4529/2017 и решения Арбитражного суда Красноярского края от 30.05.2019 по делу N АЗЗ-14834/2017, которыми с ООО "Капремстрой" взысканы денежные средства в пользу ООО "Успех" и ООО Деловые альтернативные решения" (ООО "Дар") соответственно.

В силу положений ст. 15, ст. 393 ГК РФ суду необходимо установить в каждом конкретном случае наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения лицом возложенных на него обязанностей, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков, в связи с чем, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер.

Судом первой инстанции установлено, что при рассмотрении дел N А67-4529/2017, N АЗЗ-14834/2017 должник не привлекался к участию, и размер убытков, заявленных кредитором, не устанавливался.

Кроме того, как ранее установлено, что цена договор подряда N 1-06 от 01.07.2016 являлась твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ), и подрядчик не вправе требовать произвольного увеличения твердой цены договора (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для включения в реестр требований кредиторов требования ООО "Капремстрой" в сумме 284 152 948,47 руб.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе во включении в реестр требований кредиторов суммы в части суммы 6 036 719,77 руб. (долг по договору субподряда) отклоняется апелляционной коллегией, поскольку данная задолженность отсутствует. Доказательств обратного не имеется.

Как следует из материалов дела, 14 декабря 2016 г. АО "Трест "САЭМ" в адрес ООО "Капремстрой" направлено заявление о прекращении денежных обязательств зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ от 13 декабря 2016 г. N 02/883, что подтверждается почтовой квитанцией с описью вложения.

При этом лицо, которому направлено сообщение, несет риск последствий неполучения данного сообщения (абз. 2 п. 3 ст. 54 ГК РФ).

Согласно п. 1.1 Договора N 2016/06-02 от 06 июня 2016 года подрядчик (АО "Трест "САЭМ") обязался принять результат работ и оплатить его: осмотр и оценка качества и объемов работ, выполненных на объекте по состоянию на дату заключения Договора; Совместно с подрядчиком, по состоянию на 19 июня 2016 года, приемка строительной площадки, объектов незавершенного строительства и неиспользованных материалов у предыдущего субподрядчика; Выполнение строительно-монтажных работ в пределах объема, приведенного в Приложении N 1 к Договору.

Согласно п. 1.1 Договора N 2-06СМР от 10 июня 2016 года субподрядчик (ООО "Капремстрой") обязался выполнить следующие работы на объекте: "Юрубчено-Тохомское нмр. База подрядных организаций. Энергокомплекс", расположенного на территории Юрубчено-Тохомского нефтегазоконденсатного месторождения по адресу: Красноярский край, Эвенкийский муниципальный район, КГУ "Байкитское лесничество", Байкитское участковое лесничество, а подрядчик (АО "Трест "САЭМ") обязался принять результат работ и уплатить его: Выполнение строительно-монтажных работ в пределах объема, согласованного сторонами и подтвержденного путем подписания Сторонами актов приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 1.1 Договора субподряда N 1-06 от 01 июля 2016 года, субподрядчик (ООО "Капремстрой") обязался выполнить работы по строительству объекта "Юрубчено-тохомское нмр. База подрядных организаций", расположенного на территории Юрубчено-тохомского нефтегазоконденсатного месторождения, а подрядчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 2.3 Договора N 2016/06-02 от 06 июня 2016 г., при оплате выполненных субподрядчиком работ подрядчик удерживает 9 % от стоимости подлежащих оплате работ за оказание подрядчиком услуг по общей организации проведения работ и выполнение иных функций подрядчика.

По условиям п. 2.3 Договора N 2-06СМР от 10 июня 2016 г., при оплате выполненных субподрядчиком работ подрядчик удерживает 8 % от стоимости подлежащих оплате работ за оказание подрядчиком услуг по общей организации проведения работ и выполнение иных функций подрядчика.

В соответствии с п. 6.2 Договора субподряда N 1-06 от 01 июля 2016 г., при оплате выполненных субподрядчиком работ подрядчик удерживает 9 % от стоимости подлежащих оплате работ за оказание подрядчиком услуг по общей организации проведения работ и выполнение иных функций подрядчика, установленных в разделах 5.2, 9.10 и иных разделах Договора.

Согласно п. 6.4 Договора субподряда N 1-06 от 01 июля 2016 г., при условии надлежащего выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору подрядчик вправе ежеквартально оплачивать субподрядчику аванс по договору в размере не более 20 % от стоимости строительно-монтажных работ, лимитированных и прочих затрат субподрядчика, запланированных в соответствующем квартале.

Возврат аванса осуществляется посредством удержания подрядчиком сумм аванса из каждого платежа, причитающегося субподрядчику за выполненные работы, либо посредством возврата субподрядчиком ранее полученных сумм аванса/части аванса подрядчику.

Таким образом, зачет встречных требований АО "Трест "САЭМ" и ООО "Капремстрой", оформленный заявлением о прекращении денежных обязательств зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ состоялся, поскольку требования имеют характер встерчных, АО "Трест "САЭМ" и ООО "Капремстрой" являются одновременно и должниками, и кредиторами по отношению друг к другу, а требования являются однородными, как возникшие из договора N 2016/06-02 от 06 июня 2016 года, договора субподряда N 1-06 от 01 июля 2016 года, договора N 2-06СМР от 10 июня 2016 года, связанными со строительством объекта: Юрубчено-Тохомского нмр. База подрядных организаций; по своей правовой природе требования являются денежными.

При этом, сроки исполнения требований, предъявленных к зачету, на момент направления в адрес ООО "Капремстрой" заявления о зачете наступили, и такой зачет произведен на основании заявления одной стороны - АО "Трест "САЭМ", направленного в адрес другой стороны - ООО "Капремстрой" по адресу, указанному в ЕГРЮЛ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии задолженности по договору N 2016/06-02 от 06 июня 2016 года в размере 6 036 719,77 руб.

Как следует из материалов дела, требование кредитора основано на Договоре N 1-06 от 01.07.2016, по условиям которого (п. 3.1.1 и п. 6.3.) лимитированные и прочие затраты входили в твердую цену договора, а потому не предполагали отдельной компенсации.

Апеллянт ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-146463/2017, в рамках которого проведена экспертиза и установлено выполнение ООО "Капремстрой" для Должника работ по Договору N 1-06 от 01.07.2016 на общую сумму 236 297 786,44 руб.

Однако, в указанном судебном акте установлено, что согласно выводу экспертов, изложенному в заключении N 705/018 от 05.09.2018, объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "КАПРЕМСТРОЙ" работ в рамках договора субподряда N 1 -06 от 01.07.2016 соответствует исполнительной документации и составляет 236 297 786,44 руб.

Иных выводов о том, по каким актам КС-2, за какой период, за какие именно работы цена услуг ООО "Капремстрой" составила 236 297 786,44 руб. в указанном судебном акте по делу N А40-146463/2017 не содержится.

Кроме того, применение ООО "Капремстрой" к сумме требования коэффициента безопасной рентабельности за 2016 года в размере 12,7% в соответствии с налоговым законодательством не подтверждено.

Ссылка апеллянта на Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" судом апелляционной инстанции не может быть признана обоснованной, поскольку к спорным подрядным отношениям не применим.

Доводы апелляционной жалобы в части отказа судом первой инстанции во включении в реестр требований кредиторов требования в части суммы 65 294 702,21 руб. прямых убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, апелляционным судом отклоняются, поскольку положения п. 2 ст. 715 ГК РФ предусматривают, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В рассматриваемом случае, ООО "Капремстрой" были нарушены сроки окончания выполнения отдельных этапов работ, в связи чем, должник письмами от 25.11.2016 N 02/816 и от 25.01.2017 N 02/34 расторг договор Субподряда в соответствии с разделом N 24 договора Субподряда. Заказчик (АО "Трест "САЭМ") воспользовался правом по п. 2 ст. 715 ГК РФ, отказался от продолжения договорных отношений с нарушившим ход строительства подрядчиком (ООО "Капремстрой"), в связи с чем последний лишен права требовать возмещения каких бы то ни было потерь, связанных с расторжением.

Судебным актом по делу N А40-146463/2017 не установлено, что расторжение договора являлось злоупотреблением правом со стороны должника.

Доводы жалобы отклоняются, поскольку несение расходов на выплату заработной платы персоналу и взносов во внебюджетные фонды, в том числе по какой-то причине в период после расторжения договорных отношений с должником, апеллянтом не доказаны.

Доводы о необоснованном отказе во включении в реестр требований кредиторов должника суммы 113 427 128,09 руб.- упущенной выгоды отклоняются апелляционной коллегией, поскольку суть требования в данной части сводилась с изложением того, какую прибыль он хотел бы получить, если бы сам не нарушил договор подряда, и должник не расторг бы с ним дальнейших отношений.

В части доводов относительно суммы 23 629 778,64 руб. - неустойки за задержку расчетов апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку нарушение условий договора подряда N 1-06 от 01.07.2016 допущено со стороны ООО "Капремстрой", что и явилось причиной последовавшего отказа должника от исполнения договора, а односторонний отказ АО "Трест "САЭМ" от договора подряда оформлен письмами от 25.11.2016 N 02/816 и от 25.01.2017 N02/34, направленными и полученными ООО "Капремстрой" в установленном порядке.

Доводы жалобы в части убытков (546 463,48 руб.), основанных на решении Арбитражного суда Томской области по делу N А67-4529/2017, а также 8 488 724,50 руб. - убытков, основанных на решении Арбитражного суда Красноярского края по делу N АЗЗ-14834/2017 отклоняются судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что указанными судебными актами с ООО "Капремстрой" в пользу третьих лиц ООО "Успех" и ООО "Дар" взыскана задолженность по гражданско-правовым сделкам, и АО "Трест "САЭМ" к участию в делах не привлекалось.

Учитывая возможность разрешения спора по заявленным основаниям и представленным доказательствам, повышенный стандарт доказывания, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены определения и удовлетворения жалобы, исходя из ее доводов, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2020 по делу N А40- 62956/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Капремстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Ю.Л. Головачева