Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 07АП-11761/20 по делу N А27-3779/2020

город Томск

28 мая 2021 г.

Дело N А27-3779/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Марченко Н.В.,

Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем помощником судьи Охотниковой Е.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ника" (N 07АП-11761/2020 (2)) на решение от 05.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-3779/2020 (судья Беляева Л.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ника" (г. Кемерово, ОГРН 1184205000319, ИНН 4205364207) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Кузбасская государственная сельскохозяйственная академия" (г. Кемерово, ОГРН 1024240680199, ИНН 4205035690) о признании недействительным решения заказчика от 11.12.2019 N 0601-16/1212 об одностороннем отказе от исполнения контракта; о взыскании 414 149 руб. 89 коп. долга,

по встречному исковому заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Кузбасская государственная сельскохозяйственная академия" к обществу с ограниченной ответственностью "Ника" о взыскании 13 678 руб. штрафа, 24 685 руб. 01 коп. пени, 168 000 руб. упущенной выгоды, об уменьшении стоимости работ на 262 116,96 руб. (с учетом уточнений),

при участии "онлайн" в судебном заседании представителей:

от истца: Захарова Е.С. по доверенности от 08.01.2021, диплом, паспорт;

от ответчика: Бояршинова О.Г. по доверенности от 04.12.2020, диплом, паспорт

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ника" (далее - ООО "Ника", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Кузбасская государственная сельскохозяйственная академия" (далее - ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА", ответчик) о признании недействительным решения заказчика - ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" от 11.12.2019 N 0601-16/1212 об одностороннем отказе от исполнения контракта, взыскании 414 149 руб. 89 коп. долга.

ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Ника" о взыскании о взыскании 13 678 руб. штрафа, 24 685 руб. 01 коп. пени, 168 000 руб. упущенной выгоды, об уменьшении стоимости выполненных работ на стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ в размере 262 116,96 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" в пользу ООО "Ника" взыскана задолженность в размере 382 286,87 руб., 24 228,63 руб. расходов на проведение экспертизы, всего 406 515,50 руб. В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано. Взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина с ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" - в размере 10414,93 руб., с ООО "Ника" - в размере 6868,07 руб. Взысканы с ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" в пользу ООО "Судебный эксперт Евгений Егоров" расходы на проведение экспертизы в размере 29 754 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Ника" в пользу ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" взысканы штраф в размере 13 678 руб., пени в размере 2 536,66 руб., упущенная выгода в размере 168 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 362,97 руб., всего 196 577,63 руб. Уменьшена стоимость работ на 71 392,22 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Произведен процессуальный зачет и окончательно к взысканию определено с ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" в пользу ООО "Ника" в размере 209 937,87 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ника" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части взыскания с истца упущенной выгоды в размере 168 000 руб., отказать ответчику в ее взыскании, указав, что доказательств принятия мер и приготовлений для получения упущенной выгоды не представлено, как и не представлено доказательств возможности ее извлечения или действия ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА", направленные па сокращение срока неполучение выгоды; сумма убытков в размере 168 000 руб. несоразмерна, в несколько раз превышает стоимость работ, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных работ; судом не принято во внимание бездействие ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" в части урегулирования спора в досудебном порядке, нарушение условий Контракта о проведении досудебной экспертизы, в случае возникновения спора о недостатках выполненных работ; доказательств непригодности комнат для проживания студентов после передачи Подрядчиком помещений. Заказчиком не было представлено, указанные обстоятельства о непринятии Заказчиком мер для получения прибыли, с связи с чем влекут отказ в удовлетворении требований о взыскании с ООО "Ника" упущенной выгоды.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" с доводами апеллянта не согласилось, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, указав, что ответчиком с целью скорейшего урегулирования ситуации предоставлялась возможность ООО "Ника" устранить выявленные нарушения вплоть до сентября 2019 года; причиненные убытки соразмерны последствиям нарушения обязательства; стоимость платы за проживание в общежитии установлена в соответствии с нормами действующего законодательства, иного порядка, кроме как определение стоимости локальным нормативным актом образовательной организации, не предусмотрено.

В судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Учитывая, что от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании упущенной выгоды в размере 168 000 руб. В остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 12.02.2019 года ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" (заказчик) и ООО "Ника" (подрядчик) заключен контракт на выполнение работ по ремонту комнат N 0339100000618000033.2019.59222, по условиям которого подрядчик обязуется в срок до 01.05.2019 выполнить работы по ремонту комнаты, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы по цене 455 943,51 руб.

По окончании производства работ ООО "Ника" направило заказчику уведомление (исх. от 18.04.2019N 95) о готовности объекта к сдаче в эксплуатацию с приложением акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) на сумму 455 943,51 руб., справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) на сумму 455 943,51 руб.

Уведомление получено заказчиком 18.04.2019 (вх. N 00792).

При проверке результатов работ заказчиком выявлены недостатки (дефекты), о чем составлен акт от 22.04.2019, подрядчику установлен срок устранения недостатков 30.04.2019. Со стороны подрядчика при осмотре объекта присутствовал коммерческий директор Ходько А.П. Акт подписан подрядчиком с возражениями относительно дополнительных работ, отсутствующих в смете.

При повторном осмотре 07.05.2019 сторонами составлен акт о недостатках выполненных работ, со стороны подрядчика акт подписан без замечаний. Установлен срок для устранения недостатков до 15.05.2019.

17.05.2019 ФГБОУ ВО "Кемеровский ГСХИ" направило подрядчику претензию (исх. N 06-01-16/458), в которой, сославшись на акт от 07.05.2019, потребовало от подрядчика устранения недостатков выполненных работ, а также уплаты штрафа и пени за нарушение сроков выполнения работ.

В письме (исх. от 30.07.2019 N 0601-16/741) заказчик указал на недостатки выполненных работ, выявленные при совместном осмотре объекта 24.07.2019 (акт не представлен), потребовал от подрядчика устранения недостатков выполненных работ, а также предоставления актов освидетельствования скрытых работ, актов гидравлических испытаний труб.

В письме (исх. от 28.08.2019 N 06.01-16/846) ФГБОУ ВО "Кемеровский ГСХИ" указало, что в период с 05.08.2019-19.08.2019 специалистами ООО "Ника" выполнялись работы по устранению некачественно выполненных работ в комнатах N 530, 630, 637 (согласно замечаниям по письму N 06.01.-16/741 от 30.07.2019). Работы по устранению недостатков выполнены не в полном объеме.

20.08.2019 подрядчиком представлены документы по выполнению работ (КС-2, КС-3) и сметы на дополнительные работы. При рассмотрении документов выявлены замечания, внесены корректировки в сметы.

11.09.2019 комиссией заказчика составлен акт проверки качества и объема выполненных работ, в котором зафиксированы недостатки выполненных работ. Акт со стороны подрядчика не подписан.

11.12.2019 ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указано, что работы заказчиком не приняты. После отказа заказчика в принятии выполненных работ специалистами подрядчика все же выполнялись работы по исправлению некачественно выполненных работ в комнатах N 530, 630, 637. Работы по устранению замечаний выполнены не полностью, т.к. облицовочная плитка на стенах в санузлах в отдельных местах (при простукивании плитки слышится пустота) не заменена; обои в комнатах 630, 530 не меняли, реечный потолок в санузлах 3-х комнат выполнен некачественно: неплотное прилегание к стенам, некачественно выполнена заделка отверстий в местах прохода труб. В комнате 530 из смывного бачка постоянно льется вода. В комнате 530 отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ по грунтовке стен и потолков, выравниванию поверхностей стен сухими растворными смесями, шпатлевке стен и потолка, грунтовке полов и заливке пола самовыравнивающейся смесью. По все комнатам отсутствуют АОСР на гидроизоляцию пола в санузле.

В ответе (исх. от 24.12.2019 N 328) подрядчик в соответствии с пунктом 5.7 контракта потребовал провести экспертизу, назначив осмотр на 26.12.2019.

Уведомлением (исх. от 27.12.2019 N 331) ООО "Ника" повторно потребовало от заказчика предоставить доступ к объектам для проведения строительно-технической экспертизы 30.12.2019.

30.12.2019 представителями ООО "Ника" с участием привлеченного специалиста ИП Симонова А.В. составлен акт о недопуске на объект.

Полагая незаконным односторонний отказ ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" от исполнения контракта и ссылаясь на наличие задолженности в размере 414 149 руб. 89 коп., ООО "Ника" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА", обращаясь со встречным иском, указывало на то, что работы подрядчиком выполнены с недостатками, в разумный срок недостатки выполненных работ не устранены, что является основанием для начисления штрафа в размере 3 процентов цены контракта (13 678 руб.); пени на сумму неисполненного обязательства по выполнению работ по контракту за период с 02.05.2019 по 30.12.2019 составили 2 536,66 руб. Кроме того, во встречном иске ФГБОУ ВО Кузбасская ГСХА заявлено о взыскании упущенной выгоды в размере 168 000 руб. в связи невозможностью проживания студентов в комнатах общежития за период с 01.09.2019 по 18.02.2021 (15 месяцев) за вычетом каникулярного времени.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 307, 309, 310, 330, 393, 702, 711, 723, 746, 753, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), разъяснениями, изложенными в пунктах 8 и 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в пунктах 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", оценив представленные доказательства, с учетом результатов судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы, пришел к выводу о частичной обоснованности первоначального и встречного исков, признав односторонний отказ ФГБОУ "КГСА" от исполнения контракта правомерным, установив, что стоимость фактически выполненных ООО "Ника" работ по контракту составила 453 679,09 руб., стоимость работ, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных работ - 71 392,22 руб.; признав наличие оснований для взыскания с ООО "Ника" штрафа, пени и упущенной выгоды с учетом корректировки периода начисления пени.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в части взыскания упущенной выгоды с учетом следующего.

Во встречном иске ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" заявлено о взыскании упущенной выгоды в размере 168 000 руб. в связи невозможностью проживания студентов в комнатах общежития за период с 01.09.2019 по 18.02.2021 (15 месяцев) за вычетом каникулярного времени.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При этом размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что приказом от 18.04.2019 N 100 в общежитии N 1, расположенном по адресу: бульвар Строителей, 50, комнаты 530, 630, 637 определены комнатами повышенной комфортности. Установлено количество койко-мест в каждой комнате с учетом утвержденных и введенных в действие приказом Минстроя России от 05.06.2018 N 333/пр СП 379.1325800.2018 Свод правил. Общежития и хостелы. Правила проектирования" (6 кв.м на 1 человека).

В комнате 530, 630 - 3 койко-места, 637 - 2 койко-места.

Приказом от 06.06.2019 N 142-О установлен размер платы за проживание в комнате повышенной комфортности - 1 400 руб. в месяц за одно койко-место.

Итого размер упущенной выгоды, не опровергнутой ответчиком надлежащими доказательствами, составляет 168 000 руб.

Суд учитывает, что об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.12.2019 ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" заявило по основанию п.3 ст. 723 ГК РФ, т.е. в связи с неисправностью Подрядчика и указанное обстоятельство не обжалуется апеллянтом, то заказчик вправе требовать возмещения причиненных ему убытков.

При этом, апелляционная коллегия считает доказанными факт, вину и причинно-следственную связь между действиями подрядчика и последствиями в виде упущенной выгоды, поскольку при должном выполнении подрядчиком работ по ремонту комнат т.е. в установленный контрактом срок высокая вероятность получения заказчиком испрашиваемых денежных средств за пределами каникулярного времени очевидна.

Учитывая, что действия подрядчика, не устранившего недостатки выполненных работ в разумный срок, препятствовали заселению комнат общежития, что не позволило ФГБОУ ВО "Кузбасская ГСХА" получить прибыль, является верным вывод о доказанности материалами дела совокупности всех элементов, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности ответчика в виде возмещения упущенной выгоды.

Расчет суммы упущенной выгоды проверен, признан арифметически верным.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-3779/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

Н.В. Марченко В.М. Сухотина