Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2021 г. N 01АП-3228/21 по делу N А43-29798/2020

28 мая 2021 г.

А43-29798/2020

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2021

по делу N А43-29798/2020,

принятое по заявлению администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 27.08.2020 N 052/01/17-676/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

администрация Богородского муниципального округа Нижегородской области - Терентьевой Е.А. по доверенности от 28.04.2021 N 104-05/44010 сроком действия один год, диплом о высшем юридическом образовании;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Сергеевой Е.А. по доверенности от 14.05.2021 N ми/9385/21 сроком действия один год, диплом о высшем юридическом образовании;

и установил:

администрация Богородского муниципального округа Нижегородской области (далее - Администрация, орган местного самоуправления) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 27.08.2020 N 052/01/17-676/2020.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2021 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что не является субъектом электроэнергетики, не разрабатывал условия приватизации муниципального имущества. Кроме того, оспариваемое решение принято по истечении трех лет со дня совершения вмененного нарушения антимонопольного законодательства.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с доводами, изложенными в ней, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представители Администрации и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что на основании приказа руководителя Управления от 24.01.2020 N 5/20 должностные лица антимонопольного органа провели плановую выездную проверку в отношении Администрации.

Приказом Управления от 01.04.2020 N 58/20 в отношении Администрации возбуждено дело N 052/01/17-676/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела комиссия Управление приняла решение от 27.08.2020 N 052/01/17-676/2020, которым признала Администрацию нарушившей часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 1).

В соответствии с пунктом 2 решения комиссией Управления предусмотрена выдача Администрации предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Пунктом 3 решено передать материалы уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях

Одновременно 27.08.2020 Администрации выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 052/01/17-676/2020, в котором указано на необходимость до 18.09.2020 провести разъяснительную работу среди должностных лиц администрации Богородского муниципального района Нижегородской области по порядку применения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, орган местного самоуправления обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения, а также выдавать предписания по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с положениями части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа, в том числе, отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, а также выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

По сути нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции сопряжено со злоупотреблением публично-правовыми полномочиями в ущерб определенной конкурентной среде и не в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции указывает на признаки ограничения конкуренции - это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" в пункте 37 разъясняет, что в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений (далее для целей данного раздела - процедуры определения поставщика, процедуры) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например, конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

В пункте 40 данного постановления разъяснено, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе, посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

Порядок продажи муниципального имущества регламентируется Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (далее - Федеральный закон N 178-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 30.1 Федерального закона N 178-ФЗ объекты электросетевого хозяйства, источники тепловой энергии, тепловые сети, централизованные системы горячего водоснабжения и отдельные объекты таких систем могут приватизироваться в порядке и способами, которые установлены настоящим Федеральным законом, при условии их обременения обязательствами по строительству, реконструкции и (или) модернизации (инвестиционные обязательства), обязательствами по эксплуатации (эксплуатационные обязательства).

В соответствии с пунктом 5 статьи 30.1 Федерального закона N 178-ФЗ содержание инвестиционного обязательства в отношении указанного в пункте 1 настоящей статьи имущества должно соответствовать требованиям, предъявляемым к содержанию инвестиционных программ и утвержденным нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере электроэнергетики, в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, а также включать в себя предельные сроки исполнения инвестиционного обязательства, превышение которых является существенным нарушением инвестиционного обязательства собственником и (или) законным владельцем указанного в пункте 1 настоящей статьи имущества.

Согласно пункту 8 статьи 30.1 Федерального закона N 178-ФЗ условия инвестиционных обязательств и эксплуатационных обязательств, оформленные в соответствии с настоящей статьей, подлежат включению в состав решения об условиях приватизации государственного и муниципального имущества и в качестве существенных условий включению в: 1) договор купли-продажи объектов электросетевого хозяйства, источников тепловой энергии, тепловых сетей, централизованных систем горячего водоснабжения и отдельных объектов таких систем, если приватизация указанных объектов и (или) систем осуществляется посредством их продажи; 2) договор купли-продажи акций в случае, если объекты электросетевого хозяйства, источники тепловой энергии, тепловые сети, централизованные системы горячего водоснабжения и отдельные объекты таких систем приватизируются путем внесения их в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Установлено по делу, что Земское собрание Борородского муниципального района Нижегородской области приняло решение от 11.08.2017 N 81 об условиях приватизации муниципального имущества - проведения конкурса.

На основании него Администрация провела конкурс по продаже муниципального имущества (объекты электроэнергетики) (номер извещения 140817/0099875/01).

Согласно конкурсной документации при продаже муниципального имущества установлены следующие обременения:

1) имущество с лота N 1 по лот N 22 обременено договором аренды муниципального имущества от 11.12.2015 N 31 сроком до 26.12.2018;

2) имущество обременено эксплуатационным обязательствами, которые обязан выполнять победитель конкурса (бессрочно):

- использовать и эксплуатировать имущество в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденными Приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229, Правилами устройства электроустановок (ПУЭ), утвержденными Минэнерго России от 08.07.2002 N 204 и другими нормативными актами Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления в сфере электроэнергетики исключительно по назначению - для отпуска электроэнергии и оказания услуг по электроснабжению потребителей и абонентов Богородского муниципального района Нижегородской области бессрочно;

- обязанность поставлять потребителям и абонентам товары, оказывать услуги по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации и обеспечивать возможность получения потребителями и абонентами соответствующих товаров, услуг, за исключением случаев, если прекращение или приостановление предоставления потребителям товаров, услуг предусмотрено нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- максимальный период прекращения поставок потребителям и абонентам соответствующих товаров, оказания услуги допустимый объем непредоставления соответствующих товаров, услуг, превышение которых является существенным нарушением эксплуатационного обязательства собственником и (или) законным владельцем регламентируется Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденными Приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229, Правилами устройства электроустановок (ПУЭ), утвержденными Минэнерго России от 08.07.2002 N 204, Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам помещений в многоквартирных домах и жилых домов" и действующим законодательством Российской Федерации.

Эксплуатационные обязательства в отношении объектов электросетевого хозяйства и отдельных объектов таких систем, являющихся сложными вещами, распространяются на все их составные части.

В рассматриваемом случае ни решение Земского собрания Борородского муниципального района Нижегородской области от 11.08.2017 N 81 "О принятии решения об условиях приватизации муниципального имущества - проведения конкурса", ни конкурсная документация не содержали перечень инвестиционных обязательств, а также предельный срок их исполнения, что Администрация не оспаривает.

Отсутствие этих условий, действительно, не соответствует требованиям статьи 30.1 Федерального закона N 178-ФЗ.

Вместе с тем, антимонопольный орган не раскрыл ни в оспариваемом решении, ни в процессе рассмотрения дела в арбитражном суде, в чем же выразилось в данном случае ограничение конкуренции на торгах и является ли оно следствием нарушения Федерального закона N 178-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что само по себе невключение в конкурсную документацию перечня инвестиционных обязательств, а также предельного срока их исполнения нарушает только Федеральный закон N 178-ФЗ и не образует нарушение антимонопольного законодательства с учетом определения ограничения конкуренции, данного в статье 4 Закона о защите конкуренции.

Отсутствие в конкурсной документации обязательного условия одинаково распространялось на всех лиц-претендентов на участие в конкурсе и не могло повлиять ни на число участников конкурса, ни на правильность определения победителя и пр. Доказательств обратного суду не представлено.

Кроме того, Администрация последовательно обращала внимание, что статья 41.1 Закона о защите конкуренции предусматривает, что дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В данном случае Земское собрание Борородского муниципального района Нижегородской области приняло решение об условиях приватизации муниципального имущества путем проведения конкурса 11.08.2017, извещение о проведении конкурса и конкурсная документация, не содержащая условия об инвестиционных обязательствах, Администрация разместила 16.08.2017, следовательно, трехлетний срок для принятия решения истек 16.08.2020.

В то же время Управление приняло оспариваемое решение 26.08.2020, то есть по истечении трех лет, соответственно, в любом случае производство по делу подлежало прекращению.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях /бездействии Администрации отсутствует нарушение требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, следовательно, у Управления не имелось оснований для принятия оспариваемого решения.

В соответствии с частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства. Правовая порочность решения антимонопольного органа влечет за собой порочность выданного на его основе предписания.

Оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, но не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы орган местного самоуправления, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявления

Неправильное применение норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2021 по делу N А43-29798/2020 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация и Управление освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2021 по делу N А43-29798/2020 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 27.08.2020 N 052/01/17-676/2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева