Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2024 г. N 09АП-61947/23 по делу N А40-32878/2023

г. Москва

09 февраля 2024 г.

Дело N А40-32878/23

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей С.М. Мухин, В.И. Попова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БАСТИОН" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-32878/23, по заявлению ООО "БАСТИОН" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным Решение УФАС по г. Москве по делу N 077/10/104-19900/2022 от 09.01.2023 г.,

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение Высшего образования "НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СТРОИТЕЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Куркина Е.С. по доверенности от 10.07.2023;

от заинтересованного лица: Шелкова С.А. по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БАСТИОН" (далее - заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным Решение УФАС по г. Москве по делу N 077/10/104-19900/2022 от 09.01.2023 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель общества озвучил свою позицию, поддержал доводы жалобы.

Представитель УФАС возражал по жалобе, в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 г.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в антимонопольный орган поступило обращение НИУ МГСУ (далее - заказчик, учреждение) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение N 077/10/104-19900/2022 от 09.01.2023 г. о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, по причине ненадлежащего исполнения ООО "Бастион" условий контракта.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с требованием о признании данного решения незаконным.

Согласно нормам действующего законодательства Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке. При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как недобросовестность, является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта. В этой связи в целях разрешения вопроса о включении (либо невключении) сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Таким образом, при решении вопроса о включении (невключении) сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении.

В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе 13.12.2022 Заказчиком приняты решения об одностороннем отказе от исполнения контрактов (далее - Решение) по причине неисполнения ООО "Бастион" существенных условий Контрактов.

В соответствии с ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

В случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 103 Закона о контрактной системе, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 15.12.2022 Решения об односторонних отказах от исполнения контрактов размещены Заказчиком в единой информационной системе.

Таким образом, датой надлежащего уведомления признается дата размещения Решений Заказчиком в единой информационной системе.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Управления Решения Заказчика вступили в законную силу и Контракты считаются расторгнутыми в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерного исходил из следующего.

27.06.2022 между Заказчиком и ООО "Бастион" заключен государственный контракт N 020-ЭК44/22 (реестровый N 1771610339122000027) на выполнение работ по текущему ремонту в зданиях НИУ МГСУ (ремонт кровли Дворца Спорта НИУ МГСУ).

НИУ МГСУ уведомлял Подрядчика о необходимости приступить к выполнению Работ и исполнить принятые на себя обязательства надлежащим образом, что подтверждается письмами от 19.07.2022 N 309-06-553/03, от 29.07.2022 N 307-144-1214/8, от 24.08.2022 N 307-06-1414/8.

29.06.2022 между Заказчиком и ООО "Бастион" заключен государственный контракт N 022-ЭК44/22 (реестровый N 1771610339122000025) на оказание услуг по обследованию зданий на выполнение работ по текущему ремонту в зданиях НИУ МГСУ (ремонт помещений) (далее - Контракт, Контракты).

НИУ МГСУ уведомлял Подрядчика о необходимости о необходимости приступить к выполнению Работ и исполнить принятые на себя обязательства надлежащим образом, что подтверждается письмами от 19.07.2022 N 309-06-551/03, от 03.08.2022 N307-144-1252/8, от 10.08.2022 N307-144-1288/8, от 19.08.2022 N307-06- 1363/8, от 26.08.2022 N307-06-1438/8 и пр.

Согласно п. 3.1 Контрактов Исполнитель производит выполнение работ в соответствии с порядком выполнения работ, определенным Техническим заданием, при этом устанавливается: начало выполнения работ - с момента заключения Контракта; окончание выполнение работ - не позднее "25" августа 2022 года.

Установлено, что по Контракту N 0373100017022000015 Заказчиком 26.10.2022, 16.11.2022, 02.12.2022 в адрес Общества направлены претензии о ненадлежащем выполнении Исполнителем обязательств по Контракту и требованиями устранить выявленные недостатки по выполнению работ.

По Контракту N 0373100017022000019 Заказчиком 05.08.2022, 16.12.2022 в адрес Общества направлены претензии о ненадлежащем выполнении Исполнителем обязательств по Контракту и требованиями устранить выявленные недостатки по выполнению работ. Ответы Заказчиком на вышеуказанные претензии не получены, Общество не устранило выявленные недостатки.

Помимо этого, 29.08.2022 исх. N 307-06-1442/8 в адрес Подрядчика была направлена претензия с уведомлением об истечении сроков выполнения Работ, а также предупреждением о принятии решения об отказе от исполнения Контракта в случае неисполнения Подрядчиком обязательств по Контракту в течение 20 (Двадцати) рабочих дней с момента получения Подрядчиком претензии.

Пунктами 11.3.1.1. и 11.3.1.2. Контрактов предусмотрено право Заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств при существенном нарушении обязательств, принятых Подрядчиком по Контракту, в том числе в случае неоднократного нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, а также нарушения Подрядчиком порядка выполнения работ, предусмотренного Контрактом и(или) выполнения работ ненадлежащего качества.

В связи с существенным нарушением обязательств, принятых Подрядчиком по Контракту, руководствуясь п.п. 11.3.1.1. и 11.3.1.2. Контракта, ч. 9 ст. 95, подп. 2 п. 12.1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", НИУ МГСУ принял решение, об одностороннем отказе от исполнения Контракта N 021-ЭК44/22 от "27" июня 2022 года (исх. N307-06-2204/8 от 13.12.2022).

Во исполнение требований статьи 104 Закона N 44-ФЗ НИУ МГСУ направил в Московское УФАС России информацию об Истце для ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

После принятия Заказчиком Решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта Исполнитель не выполнил обязательства по Контракту.

В соответствии с позицией Заявителя ненадлежащее выполнение работ по условиям Контракта связано с недопуском сотрудников Исполнителя на объект Заказчика. Исполнитель представил копии писем от 07.07.2022 N 40/06-м, от 08.07.2022 N 41/06-м, от 15.07.2022 N 54/06, от 15.07.2022 N56/06, от 18.07.2022 N57/06, от 21.07.2022 N62/06-м.

12.07.2022, 27.07.2022 Исполнитель в адрес Заказчика направил письма от 12.07.2022 N 53/06-м, от 27.07.2022 N 70/06-м с требованиями представить данные на ответственного представителя Заказчика за технический надзор.

Также Заявителем было указано, что условиями Контракта заложено 30% работ, а именно работы по ремонту штукатурки гладких фасадов по камню и бетону. При выполнении вышеуказанных работ представитель Заказчика дал указание Исполнителю по проведению работ по штукатурке всего объемов, что привело к увеличению объема работ и, как факт, увеличению срока выполнения работ по Контракту.

Исполнитель указывает, что предусмотренные условиями Контракта работы велись на открытом воздухе, продолжительность рабочего дня зависела от погодных условий.

Учитывая, что большую часть времени температура воздуха в июле и августе 2022 года поднималась выше 28 градусов по Цельсию, Исполнитель был вынужден сокращать рабочие дни своим сотрудникам, в связи с чем своевременное выполнение работ по условиям Контракта Исполнителем не представилось возможным.

Вместе с тем к материалам дела Исполнитель не представил документы, указывающие на надлежащее выполнение им условий Контракта и работ по Контракту, доказывающие совершаемые им действия.

Доказательств совершения Исполнителем действий, направленных на исполнение государственного контракта, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности Исполнителем не представлено.

Доказательств совершения Исполнителем действий, направленных на исполнение государственного контракта, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности Исполнителем не представлено.

Между тем, как указал суд первой инстанции, в тоже время, Исполнитель взял на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

Таким образом, доказательств совершения Заявителем действий, направленных на исполнение государственного контракта, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в подтверждение своей добросовестности Заявителем не представлено.

На основании изложенного, учитывая доказанный факт ненадлежащего исполнения Обществом своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со стороны Заявителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, можно сделать вывод о допущенной Заявителем при исполнении им своих обязательств по Контракту недобросовестности, а потому посчитал в настоящем случае целесообразным применение к Обществу мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исходя из требований части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае. В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Предпринимаемые меры по заключению мировых соглашений между заявителем и заказчиком, принятие и оплата заказчиком работ уже после срока их исполнения, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут в полной мере подтвердить позицию заявителя о проявлении той степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Так, в указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

При этом Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие вины Заявителя в нарушении исполнения контракта, и что им приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

А решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта не признано незаконным.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-32878/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов