Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2021 г. N 09АП-63626/20 по делу N А40-304686/2019

7 июня 2021 г.

Дело N А40-304686/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2021 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.06.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей апелляционных жалоб Истца и ООО "Кольцевая магистраль" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2020 г. (резолютивная часть от 17.09.2020 г.) по делу N А40-304686/2019

спор с участием:

истец ООО "Мособлинжспецстрой" (ООО "МОИСС") (ИНН 5026115076, ОГРН 1045004900511, 143006, Московская обл., Одинцовский р-н, г. Одинцово, ул. Железнодорожная, д. 19, стр. 7, эт/ пом 2/ 207)

ответчик ООО "Валдайспецстрой" (ООО "ВВС") (ОГРН 1079847087100, ИНН 7810495940, 196066, г. Санкт-Петербург, пр-т Московский, д. 212, лит. А, оф. 6031-1)

третьи лица:

ООО "Кольцевая Магистраль" (ИНН 5032273017, ОГРН 1135032011355, 117420, г. Москва, ул. Наметкина, д. 12А, эт. 5, пом. 526),

ООО "Гермес" (ИНН 7838052786, ОГРН 1167847187078, 188640, Ленинградская обл., Всеволожский район, г. Всеволожск, проспект Всеволожский, д. 17, комн. 511

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Горшков А.С. по дов. от 21.10.2019 г.,

от ответчика: Кротов М.С. по дов. от 31.03.2021 г.,

от третьих лиц: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мособлинжспецстрой" (заказчик) предъявило ООО "Валдайспецстрой" (подрядчик) иск, с учетом уменьшения исковых требований (т. 5 л.д. 1-2, 18-19), о взыскании в связи с расторжением Договора подряда от 26.06.2017 г. N 12/Ц-74:

- неотработанного аванса в размере 14 599 767,23 руб.,

- стоимости давальческих материалов в размере 1 107 425,63 руб.,

- неустойки за просрочку в работе в размере 74 584 898,91 руб. за период с 20.11.2018 г. по 15.07.2019 г.,

- неустойки за просрочку в выполнении предписаний об устранении нарушений строительства размере 35 200 000 руб. за период с 15.05.2019 г. по 06.11.2019 г.,

итого 125 494 091,77 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 17.09.2020 г., изготовленным в полном объеме 05.10.2020 г. (т. 3 л.д. 65-67), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом и ООО "Кольцевая магистраль" поданы апелляционные жалобы (т. 3 л.д. 87-94, 98-103).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 11.01.2021 г., изготовленным в полном объеме от 18.01.2021 г. (т. 4 л.д. 118-119), объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; в участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Кольцевая Магистраль", ООО "Гермес".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы искового заявления поддержал, Ответчик по ним возражал в части; неявившиеся третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела (1-е третье лицо участвовало в предыдущих судебных заседаниях; 2-му третьему лицу доставлено определение об отложении рассмотрения дела (т. 4 л.д. 125, 140); сведения о последующих судебных заседаниях размещены на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 5 л.д. 100-101)).

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы участвующих в деле лиц и оценив представленные ими доказательства, приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

Условиями заключенного между ООО "Мособлинжспецстрой" (заказчик) и ООО "Валдайспецстрой" (подрядчик) Договора подряда от 26.06.2017 г. N 12/Ц-74 в редакции последующих изменений (т. 1 л.д. 11-59) предусмотрено выполнение в срок до 20.11.2018 г. строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N 5".

По заданию заказчика строительный контроль за качеством выполнения работ осуществляло ООО "Кольцевая Магистраль" (технический заказчик).

Отношения сторон являются субподрядными.

Первоначальным заказчиком (государственным заказчиком) является Государственная компания "Российские Автомобильные Дороги" (ГК "Автодор").

Заказчик в одностороннем порядке отказался от дальнейшего исполнения Договора письмом исх. от 24.06.2019 г. N И-2019-3484 (т. 1 л.д. 115-116), направленным подрядчику РПО N 12550436048169 (т. 1 л.д. 117), врученным адресату 15.07.2019 г., в связи с невыполнением подрядчиком всего предусмотренного Договором объема работ в предусмотренный Договором срок.

Договор считается расторгнутым с 16.07.2019 г.

В связи с расторжением Договора необходимо определить и уравнять сальдо взаимных предоставлений сторон с тем, чтобы не допустить возникновения у какой-либо из сторон за счет другой неосновательного обогащения.

Подрядчиком предъявлен, а заказчиком принят результат работы стоимостью 63 274 197,67 руб., о чем сторонами подписаны, в т.ч. в ходе судопроизводства, Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- от 20.09.2017 г. N 1 на сумму 25 715 058,57 руб. (т. 1 л.д. 78),

- от 30.11.2017 г. N 2 на сумму 21 679 937,52 руб. (т. 1 л.д. 80),

- от 20.04.2018 г. N 3 на сумму 677 332,31 руб. (т. 1 л.д. 82),

- от 27.12.2018 г. N 4 на сумму 324 983,89 руб. (т. 1 л.д. 84),

- от 31.08.2020 г. N 5 на сумму 5 376 291,40 руб. (т. 5 л.д. 33-34),

- от 15.01.2021 г. N 6 на сумму 4 038 855,73 руб. (т. 5 л.д. 35),

- от 10.02.2021 г. N 7 на сумму 5 461 738,25 руб. (т. 5 л.д. 36-37).

Итого стоимость принятых работ составила 63 274 197,67 руб.

Подписанные в ходе судопроизводства Акты КС-2 N N 5, 6, 7 составлены вместо спорного Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.06.2019 г. N 5 на сумму 14 951 030,16 руб. (т. 2 л.д. 10-11), который подрядчик направил заказчику письмом исх. от 04.07.2019 г. N 226 (т. 2 л.д. 9) почтовой связью 05.07.2019 г. (т. 2 л.д. 12), на который заказчик ответил письмом от 11.07.2019 г. N И-2019-3844 (т. 2 л.д. 87), направленным по электронной почте (т. 2 л.д. 88).

Работы, первоначально включенные в Акт КС-2 от 28.06.2019 г. N 5, были приняты заказчиком только в 2020-2021г.г. ходе судопроизводства посредством подписания Актов КС-2 NN 5, 6, 7, вследствие того, что по ним подрядчиком не был своевременно предоставлен весь комплект исполнительной документации.

П. 20.6 Договора предусмотрено гарантийное удержание заказчиком 5% от стоимости выполненных работ, отраженных в Актах КС-2, которое в силу п. 20.9 Договора подлежит перечислению в пользу подрядчика в течение 60 дней с даты выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию до настоящего времени не получено.

Следовательно, заказчик вправе удержать 5% от стоимости выполненных работ, отраженных в Актах КС-2, что составляет 3 163 709,89 руб. (5% от 63 274 197,67 руб. = 3 163 709,89 руб.).

Однако в расчете исковых требований и в расчете сальдо взаимных предоставлений заказчик не учитывает свое право на гарантийное удержание денежных средств в размере 3 163 709,89 руб.

Поэтому в пределах заявленных исковых требований предоставление подрядчика, подлежащее оплате заказчиком, следует считать равным 63 274 197,67 руб., а не 60 110 487,78 руб. (63 274 197,67 руб. - 3 163 709,89 руб. = 60 110 487,78 руб.).

Заказчик уплатил подрядчику в счет оплаты стоимости работ денежные средства в размере 71 339 336,74 руб. (перечень платежных документов с указанием их реквизитов - т. 5 л.д. 23-24).

П. 20.4-20.5. Договора предусмотрено оплата подрядчиком заказчиком стоимости генподрядных услуг в размере 10% от стоимости выполненных работ; генподрядные услуги считаются оказанными в момент подписания Актов КС-2 и оформляются Актами сдачи-приемки оказанных услуг генподряда.

Учитывая, что стоимость выполненных подрядчиком работ составила 63 274 197,67 руб., стоимость оказанных заказчиком генподрядных услуг составляет 6 327 419,77 руб., в отношении которых составлены Акты сдачи-приемки оказанных услуг генподряда (т. 5 л.д. 26-32).

Также заказчик оказал подрядчику, а последний принял услуги по обследованию свай стоимостью 75 600 руб., о чем сторонами подписан Акт от 12.05.2020 г. N 101 (т. 5 л.д. 40).

Также заказчик оказал подрядчику, а последний принял услуги по обслуживанию электросетей и проведению предупредительных работ в целях обеспечения механизации строительства общей стоимостью 211 671,12 руб., о чем стонами подписан Акты от 31.01.2019 г. N 10 (т. 1 л.д. 85), от 28.02.2019 г. N 29 (т. 1 л.д. 86), от 31.03.2019 г. N 53 (т. 1 л.д. 87), от 30.04.2019 г. N 76 (т. 1 л.д. 88), от 31.01.2019 г. N 10 (т. 1 л.д. 85).

Однако в расчете исковых требований и в расчете сальдо взаимных предоставлений заказчик учитывает стоимость услуг по обслуживанию электросетей в сумме только 131 608,39 руб. (т. 5 л.д. 24) со ссылкой на Соглашение о погашении задолженности путем зачета от 10.04.2019 г. (т. 1 л.д. 91).

Поэтому в пределах заявленных исковых требований предоставление заказчика следует считать равным 77 873 964,90 руб. (71 626 607,80 руб. (71 339 336,74 руб. + 6 327 419,77 руб. + 75 600 руб. + 131 608,39 руб. = 77 873 964,90 руб.).

Итого разница между предоставлением заказчика в размере 77 873 964,90 руб. и предоставлением подрядчика в размере 63 274 197,67 руб. составляет 14 599 767,23 руб. в пользу заказчика, т.е. на стороне подрядчика имеется неосновательное обогащение в сумме 14 599 767,23 руб., подлежащее взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ.

Установлено, что в период действия Договора заказчик передал подрядчику давальческие материалы по накладной от 13.12.2018 г. N 273, УПД от 13.12.2018 г. N 3616 на сумму 1 602 265,49 руб. (т. 1 л.д. 92-94), в которой расписались: в качестве покупателя - ООО "МОИСС" (т. 1 л.д. 92), в качестве грузополучателя - ООО "Валдайспецстрой" (т. 1 л.д. 93).

Часть материалов была возвращена подрядчиком и принята заказчиком по Акту от 09.03.2021 г. N 1 (т. 5 л.д. 20).

Стоимость материалов, оставшихся у подрядчика, составляется 1 107 425,63 руб. (т. 5 л.д. 99), и подлежит взысканию в пользу заказчика на основании ст. 1102 ГК РФ.

Итого основной долг подрядчика перед заказчиком, подлежащий взысканию по настоящему делу, составляет 15 707 192,86 руб. (14 599 767,23 руб. + 1 107 425,63 руб. = 15 707 192,86 руб.).

П. 3.1.1. Приложения N 6 к Договору предусмотрено применение к подрядчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ, по ставке 0,27% от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки.

Первоначально Графиком производства работ (т. 1 л.д. 35) было предусмотрено выполнение в срок до 01.09.2017 г. работ, предусмотренных Ведомостью объемов и стоимости работ (т. 1 л.д. 36), общей стоимостью 143 000 001,96 руб.

Дополнительным соглашением от 20.07.2017 г. N 3 (т. 1 л.д. 44-45), утвердившим уточненную Ведомость объемов и стоимости работ (т. 1 л.д. 45), предусмотрено выполнение работ общей стоимостью 167 265 858,14 руб. в срок до 01.09.2017 г.

Дополнительным соглашением от 27.08.2018 г. N 8 (т. 1 л.д. 51), утвердившим уточненные Ведомость объемов и стоимости работ (т. 1 л.д. 54) и График производства работ (т. 1 л.д. 55), предусмотрено, что все работы общей стоимостью 116 557 116,60 руб. должны были быть завершены 20.11.2018 г.

Однако в установленный срок подрядчиком весь предусмотренный объем работ выполнен не был.

Как указано выше, всего подрядчиком выполнены работы стоимостью 63 274 197,67 руб., из них работы по Актам КС-2 N N 1, 2, 3 на общую сумму 48 072 328,40 руб. выполнены в срок.

На дату начала начисления неустойки стоимость оставшихся невыполненными работ составляла 68 484 788,20 руб. (116 557 116,60 руб. - 48 072 328,40 руб. = 68 484 788,20 руб.).

27.12.2018 г. стоимость оставшихся невыполненными работ уменьшилась до 68 159 804,31 руб. (68 484 788,20 руб. - 324 983,89 руб. = 68 159 804,31 руб.).

Размер неустойки, исчисленный от стоимости оставшихся невыполненными обязательств, составляет 43 647 047,21 руб., в т.ч.:

- за период с 21.11.2018 г. по 26.12.2018 г. вкл. (36 дней) - 6 656 721,41 руб.;

- за период с 27.12.2018 г. по 15.07.2019 г. вкл. (201 день) - 36 990 325,80 руб.,

итого 43 647 047,21 руб.

Подрядчиком не доказано наличие оснований для исключения из расчета неустойка какого-либо периода, в течение которого работа не выполнялась по обстоятельствам, зависевшим от заказчика (просрочка заказчика, неисполнение заказчиком встречных обязательств).

В течение всего периода действия Договора подрядчик не направлял заказчику уведомлений о приостановке работ, требований об устранении заказчиком препятствий в работе, др.

Довод подрядчика со ссылкой на письмо государственного заказчика исх. от 23.09.2020 г. N 16904-19 о том, что работа не могла своевременно выполняться по причине отсутствия рабочей документации, которая только в сентябре 2020 г. была передана в производство работ, - является необоснованным.

Из содержания письма исх. от 23.09.2020 г. N 16904-19 (т. 5 л.д. 66-71) следует, что в нем государственный заказчик не передает техническому заказчику рабочую документацию в производство работ, а перечисляет все имеющиеся и допущенные к производству работ тома рабочей документации по объекту.

Из последнего абзаца данного письма следует, что в отношениях между государственным заказчиком и генеральным подрядчиком в ходе выполнения работ использовалась рабочая документация без штампа "к производству работ".

Однако данное обстоятельство никак не затрагивало процесс работ между генеральным подрядчиком (заказчиком) и подрядчиком (субподрядчиком).

Заказчик передавал подрядчику рабочую документацию, утвержденную "к производству работ", сопроводительными письмами, представленными в материалы дела, нарочным под роспись (т. 2 л.д. 78-86).

В течение всего периода действия Договора подрядчик не направлял заказчику уведомлений о невозможности продолжения работы по причине отсутствия у подрядчика рабочей документации.

В материалы дела представлено только письмо подрядчика исх. от 22.05.2019 г. N 127 (т. 5 л.д. 81), адресованное заказчику, с просьбой предоставить рабочую документацию, - однако доказательств его направления заказчику каким-либо способом не представлено.

Ссылка подрядчика на Акт от 01.08.2017 г. о приостановлении строительства шумозащитных экранов в связи с отсутствием актуальной рабочей документации (т. 5 л.д. 90), - также является необоснованной, поскольку он подписан рядовыми сотрудниками без доверенностей, и содержание данного Акта противоречит вышеуказанному письму подрядчика исх. от 21.08.2020 г. N 08-787 (т. 5 л.д. 96), подписанному единоличным исполнительным органом.

Кроме того, Акт от 01.08.2017 г. (т. 5 л.д. 90) составлен до того, как Дополнительным соглашением сторон от 27.08.2018 г. N 8 (т. 1 л.д. 51) ранее согласованный срок окончания работ (до 01.09.2018 г.) был продлен до 20.11.2018 г. с одновременным исключением ряда наименований и объемов работ и уменьшением цены Договора со 167 265 858,14 руб. (предусмотренной Дополнительным соглашением от 20.07.2017 г. N 3 (т. 1 л.д. 44)) до 116 557 116,60 руб.

При этом сам подрядчик в письме исх. от 21.08.2020 г. N 08-787 (т. 5 л.д. 96), адресованном заказчику, указал, что полностью выполнил весь объем работы по выданной заказчиком проектной документации с печатью "в производство работ" шифр ИД-2014-1266Р-ШЗЭ2-10.000.00-ШЗЭЗ1.

Таким образом, материалами дела не подтверждаются возражения подрядчика о непредставлении ему заказчиком рабочей документации.

Руководствуясь ст. 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о снижении неустойки за просрочку в работе с 43 647 047,21 руб. до 36 594 966 руб., учитывая неденежный характер просроченного обязательства, а также отсутствие доказательств причинения заказчику вследствие допущенной просрочки убытков.

Наличие оснований для дальнейшего снижения неустойки подрядчиком не доказано.

При этом судом учитывается, что подрядчиком не представлено доказательств, которые бы исключали вероятность последующего применения к заказчику его вышестоящим заказчиком аналогичной меры ответственности за просрочку в работе.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о взыскании с подрядчика в пользу заказчика неустойки за просрочку в работе в вышеуказанном размере на основании ст. 330 ГК РФ.

П. 3.1.11. Приложения N 6 к Договору предусмотрено применение к подрядчику неустойки за невыполнение или ненадлежащее выполнение предписаний заказчика об устранении нарушений строительства по ставке 100 000 руб. за каждый день просрочки.

26.04.2019 г. заказчиком составлены Акты N N 2504-19, 2504-19-2 выявленных нарушений строительства (т. 1 л.д. 110, 112), которыми зафиксированы допущенные подрядчиком нарушения: при выполнении работ по строительству шумозащитных экранов на ПК 259+99,1-ПК 407+40,8 и при выполнении работ по Путепроводу через а. д. к д. Горловка на ПК 282+27,35 сопряжение опор 1, 4 с насыпью, подрядчик не оформил и не предоставил на подписание Акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций.

Также 26.04.2019 г. заказчиком составлены Предписания N N 2504-19, 2504-19-2 (т. 1 л.д. 109, 111), которыми обязал подрядчика в срок до 14.05.2019 г. устранить допущенные нарушения.

Заказчик указывает, что нарушения подрядчиком не были устранены, в связи с чем просит взыскать с него неустойку за период с 15.05.2019 г. по 06.11.2019 г. по п. 3.1.11. Приложения N 6 к Договору в размере 17 600 000 руб. за каждое нарушение, а всего в сумме 35 200 000 руб.

Между тем в деле нет доказательств направления/ вручения заказчиком подрядчику вышеуказанных Актов, Предписаний за заявленный период начисления неустойки.

Т.е. о наличии Актов выявленных нарушений строительства, Предписаний подрядчик узнал только из материалов настоящего дела, возбужденного 20.11.2019 г., т.е. после заявленного периода начисления неустойки.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе во взыскании с подрядчика в пользу заказчика неустойки за неустранение предписаний.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ, пропорционально (47,30%) требованиям, признанным обоснованными, в общей сумме 59 354 240,01 руб. (без учета снижения по ст. 333 ГК РФ), на Ответчика подлежит отнесению 94 600 руб. расходов Истца (т. 1 л.д. 8) по уплате госпошлины при подаче искового заявления.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2020 г. по делу N А40-304686/2019 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Валдайспецстрой" в пользу ООО "Мособлинжспецстрой" основной долг в размере 15 707 192,80 руб., неустойку в размере 36 594 966 руб., госпошлину по иску в размере 94 600 руб

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.