Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2021 г. N 11АП-6071/21 по делу N А72-9/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 2 августа 2021 г. N Ф06-6949/21 настоящее постановление изменено

г. Самара

08 июня 2021 г.

Дело N А72-9/2019

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мальцева Н.А.,

судей Гольдштейна Д.К., Поповой Г.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смирновым Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 01 июня 2021 года в помещении суда, в зале N 2,

апелляционную жалобу конкурсного управляющего Борисовой Ю.С. на определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 марта 2021 года, вынесенное по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела N А72-9/2019 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "СПК" (ОГРН 1047301328007, ИНН 7327131692), 432006, г. Ульяновск, ул. Нагорная, д.21,

без участия лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.01.2019 возбуждено производство о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "СПК" (ОГРН 1047301328007, ИНН 7327131692), 432006, г. Ульяновск, ул. Нагорная, д.21.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 26 июля 2019 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "СПК" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим Общества с ограниченной ответственностью "СПК" утверждена Борисова Юлия Сергеевна, член Ассоциации "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство".

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 03.08.2019 N 137.

19.10.2020 суд решил признать Общество с ограниченной ответственностью "СПК" несостоятельным (банкротом). Ввести в отношении Общества с ограниченной ответственностью "СПК" процедуру конкурсного производства сроком на 6 месяцев. Утвердить конкурсным управляющим Общества с ограниченной ответственностью "СПК" Борисову Юлию Сергеевну, члена Ассоциации "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство" (360063, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Пушкина, 47/1; почтовый адрес: 350007, г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 1/0).

13.11.2020 в суд поступило заявление конкурсного управляющего ООО "СПК" Борисовой Ю.С. о привлечении Кутьменева Д.Ю. - бывшего руководителя должника, к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.03.2021 с бывшего руководителя должника общества с ограниченной ответственностью "СПК" Кутьменева Дмитрия Юрьевича взысканы убытки в размере 20 146 965,48 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в привлечении Кутьменева Д.Ю. к субсидиарной ответственности по основаниям п.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий Борисова Ю.С. обратилась с апелляционной жалобой.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом путем направления почтовых извещений и размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с требованиями абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ, в связи с чем суд вправе рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие согласно ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает основания для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило, поэтому суд проверяет законность и обоснованность судебного акта в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по п.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Как усматривается из материалов дела, конкурсный управляющий обратилась в суд с заявлением об истребовании документов у бывшего руководителя должника.

Определением от 12.02.2021 по обособленному спору N А72-9-46/2019 суд обязал бывшего руководителя ООО "СПК" Кутьменева Дмитрия Юрьевича передать конкурсному управляющему Борисовой Ю.С. документы, предусмотренные ст. 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 02.10.2002, в том числе:

- техническую документацию на сухогрузный теплоход "Агна";

- документацию подтверждающую дебиторскую задолженность ООО "СПК" в сумме 840 121 тыс. руб.;

- запасы в сумме 576 206 тыс. руб.;

- личные карточки, трудовые договора, приказы, расчетные ведомости на сотрудников ООО "СПК".

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего руководитель должника обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения соответствующего обособленного спора выносится судебный акт, который может быть обжалован в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, бывший руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности при доказанности совокупности следующих условий: объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения бывшим руководителем обязательств по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации; вины бывшего руководителя должника, исходя из того, принял ли он все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации); причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения руководителем должника обязательства по передаче конкурсному управляющему документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину руководителя, исходя из того, принял ли он все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В ходе рассмотрения обособленного спора N А72-9-46/2019 конкурсный управляющий уточнял свои требования, в результате чего перечень документов, имущества, которых должен был передать Кутьменев Д.Ю., значительно сократился. Как следует из пояснений, конкурсного управляющего Кутьменевым Д.Ю. ему переданы печать, учредительные документы ООО "СПК", техническая документация на сухогрузные теплоходы "Соколки", "Иловатка"; оригиналы ПТС и СТС на транспортные средства Фольксваген Туарег VIN XW8ZZZ7PZCG004274; Камаз 65116-А4; VIN XTC651164F1319208.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание, что конкурсным управляющим проведена инвентаризация выявленных активов, в том числе и дебиторской задолженности, часть документации и имущества была передана бывшим руководителем и учредителем должника конкурсному управляющему, учитывая, что не доказан факт наличия причинно-следственной связи между не передачей каких-либо документов и невозможностью формирования конкурсной массы, суд первой инстанции обоснованному выводу о том, что необходимых условий для привлечения Кутьменева Д.Ю. к субсидиарной ответственности по данному основанию не имеется.

При этом суд первой инстанции установил иные обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для привлечения ответчика к имущественной ответственности.

Так, Ульяновская таможня вынесла Постановление о назначении административного наказания по делу об АПN 10414000-240/2019 от 19.07.2019 г. где установлено, что 07.11.2017 г. ООО "СПК" заключило с компанией "Burston Logistics LLP" контракт N 4/11 -17 на продажу товара - ячмень. 16.11.2017 ООО "СПК" оформило по контракту в АО Банк Венец паспорт сделки N 17110001/0524/000/1/1. Общая сумма контракта 300000, долларов США +/- 5 процентов. 04.12.2017 по ДТ N10311010/041217/0035781 ООО "СПК" отгружен товар в адрес "Burston Logistics LLP" на сумму 283290,80 долларов США.

Денежные средства в пользу ООО "СПК" не поступили. Согласно постановлению "Burston Logistics LLP" ликвидировано 04.12.2018 г. Задолженность "Burston Logistics LLP" признавалась, Кутьменев Д.Ю. не предпринимал меры по ее взысканию.

Кроме того, Межрайонной ИФНС N 2 по Ульяновской области выявлены нарушения п.1 ст. 172, ст. 146 НК РФ по хозяйственным операциям с фирмами-однодневками.

Согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, в случае если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление от 21.12.2017 N 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе, сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Согласно пункту 56 Постановления от 21.12.2017 N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства).

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, т.е. лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 06.07.2016).

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, т.е. лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 06.07.2016).

Учитывая положения статьи 71 АПК, не усматриваются основания для привлечения Кутьменева Д.Ю. к субсидиарной ответственности, поскольку не доказано, что в результате действий (бездействия) ответчика наступило "объективное" банкротство.

В тоже время суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика убытков.

Как предусмотрено абзацем 4 пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям ст. 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе, установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Из указанных разъяснений следует, что возможность суда самостоятельно квалифицировать предъявленное требование, вовсе не исключает необходимость доказывания сторонами обстоятельств, входящих в предмет доказывания того или иного требования.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав называет возмещение убытков.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 3 ст. 53 ГК РФ), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Таким образом, взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом.

Так, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

В свою очередь, согласно пункту 56 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

При этом, бремя доказывания отсутствия вины возложено на контролирующее должника лицо.

В судебном заседании установлено, что по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО "СПК" на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) НДС с 01.01.2015 по 31.12.2017 г., Межрайонной ИФНС N 2 по Ульяновской области выявлены нарушения п.1 ст. 172, ст. 146 НК РФ установлена неуплата НДС за 2015 - 2016 года в сумме 15 056 263,43 руб., в том числе за 2015 год 14 885 257,94 руб., из них за первый квартал 4 715 109,54 руб., за второй квартал 8 684 030,73 руб., за третий квартал 502 997,65 руб., за четвертый квартал 983 120,02 руб., за 2016 год 171 005,49 руб., в том числе за 1 квартал 2016 года 171 005,49 руб., по результатам проверки доначислена сумма по налогу 15 056 263,43 руб., штраф 102 932,20 руб., пени 6 038 773,53 руб.

Пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) (ред. от 26.12.2018) установлено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Проверкой установлено, что в третьем, четвертом кварталах 2015 года ООО "СПК" предъявило к вычету счета-фактуры ООО "Мануфактураком" ИНН 7722824909 на сумму 8 742 327,0 руб., в том числе НДС в сумме 1 333 575,31 руб. Согласно расчетному счету ООО "СПК" перечислило за поставленные строительные материалы в 2015 году 8 742 327,0 руб., в том числе НДС. При этом организация ООО "Мануфактураком" обладает признаками "фирм-однодневок".

Налоговый орган пришел к выводу, об отсутствии у Общества оснований для принятия вычета по налогу на добавленную стоимость в третьем, четвертом кварталах 2015 года в сумме 1 333 575,31 руб., поскольку одно из условий правомерности налогового вычета не соблюдено (товар не оприходован в бухгалтерском учете).

В первом, втором кварталах 2015 года ООО "СПК" предъявило к вычету счета- фактуры ООО "Тойсмаркет" ИНН 7325105658 в сумме 147 390 543,0 руб., в том числе НДС 13 399 140,27 руб.

В ходе проведенного анализа налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у Общества оснований для принятия вычета по налогу на добавленную стоимость в первом и втором кварталах 2015 года в сумме 13 399 140,27 руб., поскольку Обществом нарушены условия правомерности применения налогового вычета (НДС по приобретенному в 2014 году товару ООО "Тойсмаркет" уже предъявлялся к вычету в 2014 году).

В ходе проверки установлено, что ООО "СПК" в декларации по НДС за 4 квартал 2015 года заявило вычет по ООО "Стройконтинент" ИНН 7327071595 по счету-фактуре N 106 от 26.10.2015 года в сумме 152 542,36 руб., сумма приобретения 1 000 000,0 руб. Оплата произведена по расчетному счету в сумме 1 000 000,0 руб. за поставку пшеницы по договору N78/2015 от 22.10.2015 г.

ООО "Стройконтинент" - 13.09.2018 исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ. Вид деятельности - 45.21 производство общестроительных работ. Постановка на учет - 20.03.2014, справки по форме 2-НДФЛ не представлены. Учредителем являлось ООО "Спецбизнеспроект" ИНН 4029051478, исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ- 23.05.2016. Руководитель -Тихонов А.Ю. ИНН 695011038908. Договор, счет-фактура, товарная накладная на проверку ООО "СПК" не представлены. Согласно оборотно-сальдовых ведомостей по счету 41, 60, данный товар не оприходован в бухгалтерском учете.

В ходе проверки установлено, что ООО "СПК" в декларации по НДС за 1 квартал 2016 года заявило вычет по ООО "Техстройторг" ИНН 7325127309 по счету-фактуре N 44 от 11.02.2016 года в сумме 86 786,85 руб., сумма приобретения 568 936,0 руб.

Оплата по договору произведена по расчетному счету в сумме 568 936 руб. за поставку строительных материалов. В книге продаж ООО "Техстройторг" в налоговой декларации за 1 кв. 2016 г. счет-фактура N 44 от 11.02.2016 на реализацию товара в адрес ООО "СПК" на 568 936 руб., в т.ч. НДС в сумме 86 786.85 руб. не отражена, что является подтверждением того, что строительные материалы в адрес ООО "СПК" Обществом не поставлялись.

ООО "Техстройторг" поставлено на учет - 14.03.2014, ликвидировано - 09.09.2016 г., вид деятельности 45.21 Производство общестроительных работ, Справки по 2-НДФЛ представлены за 2014-2016 г.г. на одного человека, руководитель и учредитель Тырлышкин Алексей Валентинович ИНН732590949834, согласно протоколу допроса N 78 от 28.09.2015 подтвердил свое руководство в ООО "Техстройторг". Договор, счет-фактура, товарная накладная, на проверку ООО "СПК" не представлены. Согласно оборотно-сальдовых ведомостей по счету 41, 60 данный товар не оприходован в бухгалтерском учете.

В ходе проверки установлено, что ООО "СПК" в декларации по НДС за 1 квартал 2016 года заявило вычет по ООО "Река" ИНН 7327007920 по счету-фактуре N 31 от 10.02.2016 года с сумме 84 218,64 руб., сумма приобретения 552 100,0 руб. Оплата произведена по расчетному счету в сумме 552 100,0 руб. за поставку строительных материалов. ООО "Река" налоговая декларация по НДС за 1 кв. 2016 г. не представлена, что является подтверждением того, что строительные материалы в адрес ООО "СПК" Обществом не поставлялись. ООО "Река" постановка на учет - 26.03.2015, ликвидация - 01.03.2016 г., последняя отчетность за 4 квартал 2015 г., вид деятельности 45.21 Производство общестроительных работ. Справки по 2-НДФЛ не представлены. Учредитель и директор- Игнатьев А.С. ИНН 732606661917. Договор, счет-фактура, товарная накладная на проверку ООО "СПК" не представлены. Согласно оборотно-сальдовых ведомостей по счету 41, 60 данный товар не оприходован в бухгалтерском учете.

Кроме того, совокупность фактов, установленных в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствует об отсутствии у контрагентов общества реальных возможностей для осуществления финансово-хозяйственной деятельности (отсутствие управленческого, технического персонала, основных средств, транспортных средств и др.; отсутствие платежей по расчетному счету контрагентов, подтверждающих фактическую и реальную коммерческую деятельность (зарплата, арендные платежи за офисные помещения, склады, транспортные средства, коммунальные платежи, свет и т.п.); использование расчетных счетов в качестве транзитных; что свидетельствует о согласованности действий контрагентов и их поставщиков и вовлечении их в цепочку взаимоотношений с целью получения необоснованной налоговой выгоды действующими организациями.) Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что данные организации созданы для видимости расчетов по сделкам без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В ходе противоправных действий руководителя ООО "СПК" общий объем денежных средств выведенных на счет фирм-однодневок, установленных в ходе проведения проверки: ООО "Мануфактураком" - 8 742 327 руб. 2015 год; ООО "Стройконтракт" - 1 000 000 руб. 2015 год; ООО "Техстройторг" - 568 936 руб. 2016 год; ООО "Река" - 552 100 руб. 2016 год. Итого: 10 863 363 руб.

Установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "СПК" осознавало противоправный характер совершенных действий; заключило сделки с организациями, не осуществляющими реальных хозяйственных операций; искусственно создавало ситуацию, при которой был создан формальный документооборот с целью незаконного возмещения из бюджета сумм.

Также по результатам возбужденного Ульяновской таможней производства об административном правонарушении от 03.07.2019 установлены следующие обстоятельства.

16.11.2017 ООО "СПК" оформило по Контракту в АО Банк "Венец" паспорт сделки (далее - ПС) N 17110001/0524/0000/1/1. В соответствии с пунктом 18.1 Инструкции Банка России от 16.08.2017 N 181-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций, о единых формах учета и отчетности по валютным операциям, порядке и сроках их представления", действующей с 01.03.2018, паспорта сделок по контракту, признаются закрытыми, номер паспорта сделки по контракту считается уникальным номером контракта, принятого на учет уполномоченным банком.

Общая сумма Контракта составляет 300 000,00 долларов США +/- 5 процентов (п. 4.2 Контракта). Окончательная общая стоимость Контракта определяется от реально погруженного количества товара согласно коносаментам (п. 4.3 Контракта).

Согласно документов и информации, представленных Обществом в ходе проверочных мероприятий, зерно, отгруженное по контракту N 4/11 -17 с компанией "Burston Logistics LLP" (Соединенное Королевство), отправлялось в Иран. Контракт заключался лично директором общества Кутьменевым Д.Ю. Согласно пояснений, представленных Обществом, в адрес контрагента неоднократно направлялись письма и запросы относительно возврата авансов. Задолженность по оплате за отгруженный товар компанией "Burston Logistics LLP" признается и объясняется невозможностью банковских переводов из Ирана в европейские банки в связи с санкциями. Латвийский банк, проводивший платежи, закрыл корреспондентские счета с иранскими банками. После получения денежных средств из Ирана "Burston Logistics LLP" не смог открыть счета в других европейских банках. Документ, выданный торгово-промышленной палатой или лицензированной юридической фирмой, подтверждающий вышеупомянутые обстоятельства, Обществом не представлен. Обществом представлено претензионное письмо с требованием об оплате задолженности в адрес компании "Burston Logistics LLP" (исх. N 52 от 29.12.2018) и пояснение о том, что задолженность компанией признается и ведутся переговоры об открытии счетов в других странах для получения денежных средств от Иранских контрагентов.

Для разрешения вопроса в судебном порядке ООО "СПК" действий не предприняло. Согласно информации, представленной правоохранительным подразделением таможни, компания "Burston Logistics LLP" (Соединенное Королевство) ликвидирована 04.12.2018.

Таким образом, ООО "СПК" не выполнило в срок, предусмотренный внешнеторговым контрактом N 4/11 -17 от 07.11.2017, до 25.01.2019, обязанность по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты в сумме 283 290,80 долларов США, причитающейся за переданные нерезиденту товары, установленную пунктом 1 части 1 статьи 19 Федерального закона от 10.12.03 М173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

ООО "СПК" имело возможность обеспечить такие формы расчета по контракту, которые исключают риск неисполнения контрагентом обязательств по договору, использовать страхование коммерческих рисков, судебную защиту прав в соответствии с условиями Контракта. Однако ООО "СПК" не приняло все зависящие меры по их соблюдению, не проявило необходимую степень заботливости и осмотрительности для соблюдения норм валютного законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "СПК", являясь субъектом правовых отношений в области валютного регулирования и валютного контроля имело реальную и юридическую возможность избежать наступления негативных последствий, связанных с невыполнением резидентом требований валютного законодательства РФ, однако обязано было предпринять все возможные, достаточные и необходимые меры для исполнения обязанности возложенной на организацию в силу закона. Резидент, осуществляющий внешнеэкономическую деятельность обязан руководствоваться действующим законодательством и актами валютного регулирования. Однако, ООО "СПК" отнеслось безответственно к наступлению вредных последствий, совершая противоправное деяние. Все вышеизложенное свидетельствует о пренебрежении обществом к соблюдению установленных законом обязанностей.

ООО "СПК" 26.01.2019 совершило административное правонарушение, а именно, невыполнение резидентом в установленный срок (до 25.01.2019) обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты, причитающейся за переданные нерезиденту товары, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 15.25 КоАП РФ.

Сумма выявленного нарушения - 283 290,80 долларов США, что в пересчете по курсу Банка России 65,9170 руб. на дату совершения правонарушения 26.01.2019 составляет 18 673 679,66 руб.

Постановлением о назначении административного правонарушения N 10414000240/2019 от 19.07.2019 ООО "СПК" признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 15.25 ч.4 КоАП РФ за период до 25.01.2019, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 14 005 259,75 руб.

Таким образом, в результате недобросовестного поведения руководителя ООО "СПК" организации был причинен убыток предприятию в размере 14 005 259,75 руб.

В пунктах 1 -5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

Кутьменев Д.Ю., как руководитель должника, действуя добросовестно и разумно, не мог не знать о заключении соответствующих сделок от имени организации, не осуществляющей реальную предпринимательскую деятельность, имеющую признаки "фирм-однодневок", отсутствие мероприятий по взысканию дебиторской задолженности.

Таким образом, в результате недобросовестных действий директором причинен убыток в размере 20 146 965,48 руб.: 14 005 259,75 руб. сумма административного штрафа + начисления по результатам выездной проверки - доначислен штраф 102 932,20 руб. и пени 6 038 773,53 руб., который взыскан судом первой инстанции с ответчика.

В своей апелляционной жалобе заявитель указывает, что имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с тем, что ответчик не передал конкурсному управляющему все необходимые документы, в том числе по дебиторской задолженности, что подтверждается возбужденным исполнительным производством.

Однако, как установлено выше, часть документации и имущества была передана бывшим руководителем и учредителем должника конкурсному управляющему, и по дебиторской задолженности ведется работа. Так, из Интернет-ресурса "КАД Арбитр" арбитражный управляющий обратилась с заявлением о включении в реестр требований кредиторов к ООО "КЛМ-групп" (Дело А40-147338/2020), т.е. переданные документы позволяют обращаться в суды, поэтому не доказан факт наличия причинно-следственной связи между не передачей каких-либо документов и невозможностью формирования конкурсной массы.

Кроме того, часть дебиторской задолженности образовалась ввиду отсутствия расчетов по экспортному Контракту, паспорт сделки N 17110001/0524/0000/1/1., а также с фирмами-однодневками, что было установлено Таможенной и налоговой службами в ходе своих проверок по таможенному и налоговому контролю, о которых указывалось выше, т.е. по этим контрагентам взыскать дебиторскую задолженность также не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 марта 2021 года по делу А72-9/2019 в обжалуемой части необходимо оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 марта 2021 года по делу А72-9/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Мальцев

Судьи

Д.К. Гольдштейн Г.О. Попова