Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2024 г. N 09АП-85763/23 по делу N А40-158693/2023

г. Москва

15 апреля 2024 г.

Дело N А40-158693/23

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2023 по делу N А40-158693/23,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Ремтранссистем",

2) ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконным решение,

при участии:

от заявителя:	Лобанов Н.С. по доверенности от 30.11.2022;
от ответчика:	Сысоев М.Д. по доверенности от 26.12.2023;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 20.04.2023 по делу N 23/44/104/148.

Решением от 24.10.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва антимонопольного органа на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО "Ремтранссистем" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 355/ОКЭ-ЦДМВ/23 на право заключения договоров на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО "РЖД" в 2023-2025 годах вынесено решение от 21.04.2023 N 223ФЗ154/23 (решение) в соответствии с которым жалоба признана частично обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 8.2 ч. 9, п. 4, 13, 14, 15.2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Из решения антимонопольного органа следует, что нарушение ОАО "РЖД" действующего законодательства выразилось: в не указании в техническом задании и проекте договора конкретных сроков выполнения работ; в неправомерном установлении порядка применения антидемпинговых мер; в неправомерном установлении порядка оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация персонала".

Поскольку жалоба ООО "Ремтранссистем" признана обоснованной, ОАО "РЖД" было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 21.04.2023 N 223-ФЗ-154/23 (предписание).

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

В силу части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Ремтранссистем" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО "РЖД" в 2023-2025 годах (извещение N 355/ОКЭ-ЦДМВ/23, размещенное на сайте www.rts-tender.ru), антимонопольным органом приняты оспариваемые решение и предписание.

Как указывалось выше, жалоба ООО "Ремтранссистем" признана Комиссией ФАС России обоснованной в части 1) ненадлежащего порядка применения антидемпинговых мер; 2) неправомерного отсутствия сроков выполнения работ по предмету закупки; 3) ненадлежащего порядка оценки заявок участников по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника", в действиях Заказчика выявлено нарушение требований части 1 статьи 2, пункта 8.2 части 9, пунктов 4,13,14, 15.2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что в Конкурсной документации (Документация) надлежащим образом установлен порядок применения антидепинговых мер в соответствии с требованиями законодательства.

Так, пунктом 8.2 части 9, пунктом 15.2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки, документации о конкурентной закупке должен быть указан размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок его предоставления, а также основное обязательство, исполнение которого обеспечивается (в случае установления требования обеспечения исполнения договора), и срок его исполнения.

В соответствии с пунктом 1.5 раздела 1 Документации размер обеспечения исполнения договора составляет 5 % от начальной (максимальной) цены договора (цены лота), что по лоту N 1 составляет 3 793 258,50 руб., по лоту N 2 составляет 7 445 013 руб., по лоту 3 составляет 6 383 442 руб.

Пунктом 1.3 раздела 1 Документации установлено следующее:

"Демпинговой ценой при проведении закупки считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) цене договора (лота) на 25% и более.

При проведении закупки применяются следующие антидемпинговые меры: требование о предоставлении участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем размер, установленный в конкурсной документации в 1.5 раза, но не менее чем размер аванса (если проектом договора предусмотрена выплата аванса)".

В соответствии с положениями Документации участниками Конкурса могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Постановление N 1352) установлены особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 25 Постановления N 1352, если в документации о закупке, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, установлено требование к обеспечению исполнения договора, размер такого обеспечения не может превышать 5 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

Таким образом, в случае снижения участником закупки, являющимся субъектом малого и среднего предпринимательства, цены договора ниже демпенговой цены, то в силу положений Документации такому участнику закупки для заключения договора по предложенной цене необходимо представить обеспечение исполнения договора в размере, превышающем 5 процентов от начальной (максимальной) цены договора, что противоречит положениям Постановления N 1352.

Следовательно, антимонопольный орган обоснованно указал, что действия Заказчика, установившего в Документации ненадлежащий порядок применения антидемпинговых мер, противоречат положениям законодательства Российской Федерации о закупке товаров, работ, услуг и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 8.2 части 9, пункта 15.2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия у ОАО "РЖД" препятствий по установлению надлежащего размера обеспечения исполнения договора в пункт 1.5 раздела 1 первоначальной версии Документации в соответствии с положениями Постановления N 1352.

Пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

В соответствии с пунктом 4.1.1 приложения N 1.2 к Документации (далее - Проект договора) исполнитель по договору обязуется выполнить работы в соответствии с требованиями договора и передать соответствующему получателю результаты работ в предусмотренные договором сроки.

Техническим заданием Документации установлено, что предметом закупки является техническое обслуживание и ремонт систем и установок пожарной автоматики.

Пунктом 2 "Требования к работам (по лотам N 1-3)" Документации установлено следующее:...Техническое обслуживание, в том числе и проверка работоспособности систем пожарной автоматики каждой единицы подвижного состава, проводится по заявке Заказчика...Ремонт неисправных элементов систем производится Подрядчиком при выявлении их неисправности при выполнении технического обслуживания систем, либо по требованию Заказчика.

При этом, срок направления, согласования, а также выполнения работ по требованию Заказчика (при направлении соответствующей заявки) Документацией не установлен, что может привести к установлению Заказчиком неисполнимых сроков выполнения таких работ и. как следствие, к расторжению договора.

Такой элемент договора как "срок оказания услуг/выполнения работ" является существенным условием договора. Нарушение данного срока считается достаточным основанием для расторжения договора по правилам статьи 450 ГК РФ.

При этом неустановление срока выполнения работ по требованию Заказчика (направлении заявки подрядчику) не позволяет участнику закупки на этапе подачи заявки оценить возможность надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, не установившего сроки выполнения работ по предмету закупки, нарушают требования пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Общество указывает, что сроки выполнения работ установлены в пункте 4.1.8 Проекта договора, являются несостоятельными.

В пункте 4.1.8 Проекта договора указано, что в период гарантийного срока устранять за свой счет недостатки, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию Систем. При этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков в результатах Работ осуществляется Исполнителем в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика (Получателя).

Из содержания 4.1.8 Проекта договора следует, что уже после выполнения подрядчиком работ, в случае возникновения недостатков по таким работам, в период гарантийного срока 30 (тридцати) календарных дней подрядчик обязуется устранить такие недостатки.

При этом в Решении зафиксировано неустановление не к срокам устранения недостатков по результатам уже выполненных работ (т.е. к гарантийным срокам), а к срокам первоначального выполнения таких работ по заявке (требованию) Заказчика.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки общества на пункт 4.1.8 Проекта договора.

Форма ФОУ-18, в которой, по мнению ОАО "РЖД", подрядчик и Заказчик согласовывают сроки выполнения работ, также не может служить доказательством правовой позиции общества.

Вместе с тем форма дефектных ведомостей ФОУ-18, утвержденная распоряжением ОАО "РЖД" от 15.12.2008 N 2688р, не содержит такого положения как "сроки выполнения работ" для их согласования между Заказчиком и подрядчиком.

Данная форма содержит в себе такие столбцы для заполнения как, например, "наименование изделия, узла, агрегата, подлежащего ремонту", "наименование деталей, элементов", "наименование работ, по устранению дефектов", "формула подсчет", "единица измерения", "количество, объем".

Кроме того, решение о согласовании тех или иных сроков выполнения работ зависит от субъективного волеизъявления ОАО "РЖД", что ставит потенциального подрядчика в неравное положение при вступлении в гражданские правоотношения с Заказчиком, поскольку география мест выполнения работ масштабна (от Калининграда до Дальнего Востока), объем выполнения работ также может быть как незначительным, так и занимать длительное количество времени и большие усилия подрядчика.

Таким образом, форма ФОУ-18 не содержит положения (столбцы) для заполнения участниками гражданских правоотношений, устанавливающих сроки выполнения работ.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил доводы общества о том, что сроки выполнения работ установлены в плане постановки подвижного состава на ремонтные позиции (ТО и ТР) предприятий Холдинга ОАО "РЖД" (План), поскольку План не размещен в составе Документации.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках является, в том числе, обеспечение гласности и прозрачности закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом информационной открытости закупки.

Довод апелляционной жалобы о том, что в Конкурсной документации (Документация) надлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию "Опыт участника" критерия (Подкритерий) "Квалификация участника" (Критерий), подлежит отклонению.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят к ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации.

Использование вышеуказанных принципов предполагает, что установленные заказчиком требования к участникам закупки, критерии оценки должны быть справедливыми и должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки, что позволяет объективно сопоставить поданные заявки на предмет их соответствия требованиям, предъявляемым заказчиком.

При этом установленные в документации о закупке критерии оценки должны быть детализированы таким образом, чтобы исключить субъективное мнение заказчика при опенке заявок участников закупки и не допустить предоставление преимущественных условий конкретному участнику.

Подпунктом 1 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации установлено, что в подтверждение наличия опыта выполнения работ по Подкритерию Критерия участник в составе заявки представляет: "...копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 к документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка)...".

Как верно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении установление требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договору, для подтверждения наличия опыта участника закупки по предмету закупки, ограничивает количество участников закупки, поскольку в случае наличия у участника закупки соответствующего опыта, подтвержденного исключительно актами об оказании услуг, либо актами о сдаче-приемки оказанных услуг, но без проведения оплаты со стороны заказчика, такой участник лишается права на получение соответствующих баллов по Подкритерию. Следовательно, соответствие участников закупки указанному требованию может зависеть от волеизъявления третьих лиц, что не соответствует требованиям Закона о закупках.

При этом, само по себе составление и подписание сторонами акта о выполненных работах (оказанных услуг) устанавливает фактическое участие контрагента в исполнении принятых на себя обязательств по договору, что, в свою очередь, свидетельствует о факте выполнения работ (оказания услуг) в соответствии с условиями заключенного договора (если иное не предусмотрено договором).

Вместе с тем в соответствии с положениями статьи 410 ГК РФ любое обязательство может быть прекращено зачетом, что является надлежащим прекращением обязательства по оплате работ.

В силу положений ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. При этом для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Необходимо отметить, что гражданско-правовая природа зачета встречного однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение обязательств стороной по договору.

Между тем, вышеуказанное положение Документации ставит участников закупки в неравное положение, учитывая, что участники закупки, имеющие опыт оказания услуг в рамках договоров, обязательства по которым исполнены посредством взаимозачета и у исполнителя по договорам отсутствуют документы, подтверждающие оплату, не могут предоставить сведения о таких договорах для целей оценки по Подкритерию Критерия.

Кроме того, в соответствии действующим законодательством (Положение Банка России от 29.06.2021 N 762-П "О правилах осуществления перевода денежных средств", статья 863 ГК РФ) платежные поручения, квитанции к приходным ордерам, банковские выписки о перечислении денежных средств со счета покупателя на счет продавца, товарные и кассовые чеки и другие документы относятся к расчетным (платежным) документам.

Таким образом, расчетные (платежные) документы подтверждают факт осуществления финансовых операций между контрагентами, а не факт выполнения работ (оказания услуг).

Означенная правовая позиция согласуется с позицией Арбитражного суда Московского округа изложенная в постановлениях от 30.10.2023 по делу N А40-13347/2023, от 13.09.2023 по делу N А40-168526/2022.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе законного решения предписание также является законным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2023 по делу N А40-158693/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов