Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 19АП-2649/21 по делу N А14-7480/2020

г. Воронеж

9 июня 2021 г.

Дело N А14-7480/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 2 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 июня 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Коровушкиной Е.В.,

Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Кариатида Арт": Еремин А.В. - представитель по доверенности б/н от 17.06.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "Экспресс": Рожков И.В. - представитель по доверенности б/н от 01.06.2020;

от бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежский областной клинический онкологический диспансер": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления по охране объектов культурного наследия Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Экспресс Проект": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кариатида Арт" (ОГРН 1113668001402, ИНН 3664108751) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.03.2021 по делу N А14-7480/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "Экспресс" (ОГРН 1023601533603, ИНН 3666001549) к обществу с ограниченной ответственностью "Кариатида Арт" о взыскании убытков, при участии в деле третьих лиц: бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежский областной клинический онкологический диспансер" (ОГРН 1033600068589, ИНН 3666052487), казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" (ОГРН 1033600062286, ИНН 3664046720), Управления по охране объектов культурного наследия Воронежской области (ОГРН 1153668023740, ИНН 3666199056), общества с ограниченной ответственностью "Экспресс Проект" (ОГРН 1103668027792, ИНН 3666167209),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экспресс" (далее - истец, ООО "Экспресс") обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Кариатида Арт" (далее -ответчик, ООО "Кариатида Арт") о взыскании 17 955 222 руб. 52 коп. убытков в виде стоимости оплаченных работ по договору подряда 12/10/18 от 12.10.2018, 9 674 210 руб. 09 коп. в виде стоимости работ по демонтажу, 238 567 руб. 93 коп. убытков в виде стоимости работ по повторной установке водосточных труб, отливов, системы снеготаяния, 180 000 руб. убытков в виде стоимости проведения строительно-технической экспертизы (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежский областной клинический онкологический диспансер" (далее - БУЗ ВО "ВОКОД"), казенное предприятие Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации", Управление по охране объектов культурного наследия Воронежской области, общество с ограниченной ответственностью "Экспресс Проект" (далее - ООО "Экспресс Проект").

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 22.03.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Кариатида Арт" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

ООО "Экспресс" представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель ООО "Кариатида Арт" доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель ООО "Экспресс" возражал против удовлетворения доводов жалобы.

В ходе рассмотрении дела ООО "Кариатида Арт" заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель ООО "Экспресс" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия правовых оснований для ее назначения (ст. 268 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчик не заявлял. Ответчик не обосновал невозможность заявления данного ходатайство в суде области.

При этом суд первой инстанции неоднократно разъяснял сторонам право на заявление такого ходатайства.

Также следует отметить, что заявителем не представлены сведения об экспертном учреждении, эксперте, а также отсутствием доказательств оплаты экспертизы. Ходатайство об отложении для устранения указанных обстоятельств подлежит отклонению, поскольку возможность проведения экспертизы не подтверждена, дальнейшее отложение судебного разбирательства приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения дела.

БУЗ ВО "ВОКОД", казенное предприятие Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации", Управление по охране объектов культурного наследия Воронежской области, ООО "Экспресс Проект" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между БУЗ ВО "ВОКОД" (заказчик) и ООО "Эксперес" (подрядчик) 20.09.2018 заключен контракт N Ф.2018.442055 на выполнение подрядных работ, включая реставрацию фасада на объекте, расположенном по адресу: г. Воронеж, ул. Вайцеховского, д. 2/4.

12.10.2018 между ООО "Экспресс" (заказчик) и ООО "Кариатида Арт" (подрядчик) был заключен договор подряда N 12/10/18, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить из своих материалов, собственными силами и средствами работы по реставрации фасада на объекте, расположенном по адресу: г. Воронеж, ул. Вайцеховского, д. 2/4, в соответствии с условиями данного договора, проектной документацией, коммерческим предложением (приложение N 1), требованиями СНиП, ГОСТов, ТУ и иных общероссийских нормативных документов, действующих в период выполнения работ по договору, и сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1.1. договора).

В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость выполняемых работ и применяемых материалов согласно приложению N 1 составляет 25 802 314 руб. 71 коп. Стоимость по договору включает компенсацию всех издержек подрядчика, необходимых для производства работ и иных взятых на себя обязательств по договору, и причитающееся ему вознаграждение.

Порядок оплаты предусмотрен пунктами 4.1., 4.2. договора, согласно которым заказчик перечисляет аванс в размере 4 000 000 руб. в течение 5 календарных дней с момента подписания договора; окончательный расчет между сторонами производится в течение 15 календарных дней с даты подписания актов сдачи-приемки (КС-2, КС-3) с учетом ранее выплаченного аванса.

В целях обеспечения исполнения обязательств подрядчика заказчик производит оплату за выполненные работы с резервным удержанием в размере 10%, возврат которого производится в течение 10 банковских дней с момента подписания окончательного итогового акта о приемке выполненных работ по договору.

Согласно пункту 5.1. договора срок выполнения работ составляет 11 месяцев: с 12.10.2018 по 12.09.2019.

В силу пункта 2.1.2. договора подрядчик обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В соответствии с пунктом 4.4. договора в случае, если после подписания акта приема-передачи работ заказчик обнаружил отступления от настоящего договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые умышленно были скрыты подрядчиком, заказчик в разумный срок сообщает об этом подрядчику, который в пятидневный срок должен приступить к устранению выявленных недостатков. При возникновении спора между заказчиком и подрядчиком по поводу недостатков выполненной работы или их причин должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет сторона, заказавшая экспертизу. Подрядчик возмещает заказчику стоимость экспертизы в случае, если экспертным заключением будет подтверждено, что работы были выполнены подрядчиком некачественно.

В дополнительном соглашении N 2 от 02.09.2019 к договору от 12.10.2018 стороны согласовали выполнение дополнительного объема работ на сумму 2 141 547 руб. 88 коп., а также срок их выполнения - с 03.09.2019 по 12.10.2019.

Между сторонами подписаны акты выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 26.12.2018 и N 1 от 16.09.2019 на общую сумму 21 383 822 руб. 68 коп.

Окончательный итоговый акт о приемке выполненных работ по договору сторонами не составлялся (пункт 4.2. договора). В материалах дела также отсутствуют сведения о подписании акта приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия, составление которого предусмотрено приказом Министерства культуры Российской Федерации от 25.06.2015 N 1840.

В оплату указанных работ истцом были перечислены денежные средства в размере 17 955 222 руб. 52 коп. (т. 1, л.д. 31-44).

23.12.2019 был произведен осмотр выполненных работ по реставрации фасада на объекте, по итогам составлен соответствующий акт осмотра, в котором были отражены выявленные недостатки работ, объемы работ, не подлежащих оплате из-за брака, допущенного при их производстве, необходимые к представлению первичные документы исполнительной документации.

На основании указанного акта подрядчику была направлена претензия N 4 от 22.01.2020 с требованием устранить недостатки выполненных работ.

Ввиду неустранения подрядчиком выявленных недостатков работ, заказчик на основании договора от 12.03.2020 привлек экспертов для проведения строительно-технической экспертизы объекта для установления факта наличия таких недостатков в порядке пункта 4.4. договора.

Заключением строительно-технической экспертизы от 14.04.2020 было установлено, что стоимость работ, выполненных с нарушениями действующих строительных норм и правил, а также Сводов правил, технологических регламентов операционного контроля качества строительно-монтажных и специальных работ при возведении зданий и сооружений 06. Производство отделочных работ ТР 94.06-99, составляет 19 533 985 руб. 86 коп.

Экспертами установлена невозможности устранить выявленные нарушения при проведении отделочных работ фасадов объекта культурного наследия федерального значения "Дом, в котором в 1905 году заседал Совет рабочих депутатов") по адресу: г. Воронеж, ул. Вайцеховского 2/4 без проведения демонтажа результатов выполненных работ, была определена стоимость демонтажных работ, которая составила 9 566 314 руб. 72 коп.

До проведения демонтажных работ штукатурного слоя и архитектурных гипсовых элементов и лепнины установлена необходимость провести сопутствующие работы по демонтажу водосточных труб, оконных отливов и системы снеготаяния, расположенной в водосточных трубах. Стоимость таких работ составляет 107 895 руб. 35 коп.

Таким образом, стоимость работ по демонтажу с учетом сопутствующих работ составит 9 674 210 руб. 09 коп.

Стоимость работ по повторной установке водосточных труб, отливов и системы снеготаяния определена в размере 238 567 руб. 93 коп.

За производство указанного экспертного исследования ООО "Экспресс" уплатило ООО "АБЕРДИН" 180 000 руб. (том 1 л.д. 116-117).

С учетом выводов указанной экспертизы истец направил в адрес ответчика претензию N 42 от 30.04.2020, в которой уведомил об одностороннем отказе от исполнения договора N 12/10/18 от 12.10.2018, а также потребовал возмещения понесенных убытков.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора от 12.10.2018 N 12/10/18, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда, а также главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно статье 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пунктов 1, 3 статьи 723 ГК РФ в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

23.12.2019 по итогам осмотра спорного объекта составлен соответствующий акт осмотра, в котором были отражены выявленные недостатки работ, включая, наличие трещин на фасаде, из-за того, что подготовительные работы перед покраской выполнены некачественно; на гипсовых элементах видны поры, трещины, из-за не соблюдения технологии монтажа лепных элементов, стены имеют неровности, выбоины, и т.д.. Указанный акт был подписан представителем ООО "Кариатида АРТ" - техническим директором Мальченко А.А. без замечаний. Указанные в акте недостатки подрядчиком устранены не были.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1. ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Тем самым, договорные отношения прекращаются (изменяются) с момента, когда соответствующее уведомление доставлено контрагенту или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

С учетом указанных положений ГК РФ, истец в претензии N 42 от 30.04.2020 (том 1, л.д. 118-119) фактически выразил свою волю на отказ от дальнейшего исполнения договора в связи с неисполнением ответчиком обязательства по устранению недостатков работ в установленные сроки. Указанная претензия получена ответчиком 22.05.2020.

Таким образом, спорный договор подряда следует считать расторгнутым с 22.05.2020.

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 305-ЭС15-16906, в случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего.

Исходя из совокупного толкования статей 715, 721-724 ГК РФ при обнаружении недостатков в период выполнения работ и в выполненных работах в пределах гарантийного срока заказчик обязан уведомить об этом подрядчика в установленном порядке и вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (статьи 715, 723 ГК РФ); соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков (статья 723 ГК РФ).

Согласно пункту 6.3. договора, в случаях, когда работы выполнены подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе по своему выбору:

* потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

* устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на подрядчика в случае, если подрядчик не приступает к устранению недостатков в пятидневный срок с момента уведомления заказчиком о недостатках и иных отступлениях от договора.

Требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в течение гарантийного срока, который составляет 5 лет и начинается с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен быть принят заказчиком (пункт 6.4. договора).

Принимая во внимание надлежащее извещение ответчика об обнаруженных недостатках (в том числе участие в осмотре объекта), отсутствие с его стороны действий, направленных на их устранение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истцом выбран надлежащий способ защиты нарушенного права, соответствующий условиям договора (пункт 6.3.) и положениям статей 715, 723 ГК РФ: взыскание расходов на устранение недостатков работ и убытков, связанных с устранением недостатков.

Исходя из положений указанных статей и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, обязанность по оплате возникает в отношении работ, качество которых соответствует договору.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

На основании статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Тем самым, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, проектной документации, в рассматриваемой ситуации, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера встречного обязательства по оплате.

Ссылку заявителя на то, что акты формы КС-2 со стороны заказчика были подписаны и поэтому подлежат оплате в полном объеме без учета наличия недостатков, нельзя признать правомерной, поскольку наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на выявленные в течение гарантийного срока недостатки работ в обоснование возражений по их объему, качеству и стоимости.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" также содержится разъяснение (пункты 1, 5), что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Аналогичный подход отражен в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Представленным в материалы дела экспертным заключением от 14.04.2020 установлено, что причиной возникновения недостатков работ на объекте послужило нарушение подрядчиком действующих строительных норм и правил, а также Сводов правил, технологических регламентов операционного контроля качества строительно-монтажных и специальных работ при возведении зданий и сооружений. В указанном заключении определена стоимость работ, выполненных подрядчиком с нарушениями действующих строительных норм и правил, которая составила 19 533 985 руб. 86 коп. Устранение выявленных нарушений подразумевает полный демонтаж штукатурного покрытия, стоимость которого с учетом сопутствующих работ составит 9 674 210 руб. 09 коп.; стоимость работ по повторной установке водосточных труб, отливов и системы снеготаяния составит 238 567 руб. 93 коп.

Также экспертом указано, что устранение выявленных нарушений подразумевает полный демонтаж штукатурного покрытия как несоответствующего представленному документу о качестве на сложный раствор М10 ПКз (известково-цементный) от ООО "СТКБетон" N 8038, имеющему марку по прочности М10, М25, и состав, не соответствующий требованиям по марке и составу к наружной штукатурке, регламентированным СП 82-101-98 "Приготовление и применение растворов строительных", ФСН на ремонтно-реставрационные работы по объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) ФСН-2001 сборник N 8, изданы Министерством культуры РФ, а также демонтаж лепных элементов, изготовленных без использования армирования и обработки гидрофобизаторами в нарушение требований подпунктов 3, 5 пункта 2.2.4. (23) Технического регламента операционного контроля качества строительно-монтажных и специальных работ при возведении зданий и сооружений 06. Производство отделочных работ ТР 94.06-99, а также Разъясняющего письма по технологии изготовления малых архитектурных форм N 0195 от 26.05.2017 из продукции Умный гипс смеси сухой строительной для декоративных работ, ТМ "SAMARAGIPS" по ТУ 5745011-21121476-2013. Крепление гипсовых элементов с использованием клея Linoflex К81 (сертификат соответствия N РОСС RU СЛ16.Н01935) не соответствует области применения данного клея и не соответствует требованиям к подготовке поверхности в части отсутствия работ по предварительной грунтовке поверхности грунтовкой PRIMER N-м.

Довод об обязанности заказчика осуществлять контроль и надзор за выполнением работ в соответствии со статьей 748 ГК РФ и статьей 53 Градостроительного кодекса РФ, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку положения статьи 748 ГК РФ (и аналогичные положения пункта 2.4.1. договора) содержат указание на право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством работ, но не вменяют это в обязанность заказчика.

Согласно статьи 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Порядок проведения строительного контроля устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Из содержания указанных норм следует, что основной целью проведения строительного контроля является в первую очередь проверка соответствия выполняемых работ проектной документации. Следовательно, выявление недостатков выполненных работ после их приемки, в том числе с учетом характера и причины недостатков, само по себе не свидетельствует о ненадлежащем исполнении строительного контроля.

Доводы ответчика о том, что выявленные недостатки работ обусловлены, в том числе, тем, что в нарушение Постановления Госстроя N 170 от 27.09.2003 и ТК 42-03 СНиП 3.03.01 -87 все смонтированные в конце 2018 года архитектурные элементы и штукатурка на южном и западном фасадах простояли 9 месяцев под снегом и дождем без водоотводящих отливов и капельников, поскольку заказчиком соответствующее дополнительное соглашение на устройство указанных обрамлений было подписано только 02.09.2019, а также о том, что проектная документация и пояснительная записка ему не передавались (работы осуществлялись в соответствии с договором, сметой и действующими строительными нормами), правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

На основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

При этом в сложившейся правоприменительной практике сформирован такой подход к применению статьи 719 ГК РФ, согласно которому обязательным условием для реализации подрядчиком положений указанной статьи является извещение заказчика о приостановлении работ или о том, что он не приступил к выполнению работ.

Ответчик осуществляет профессиональную деятельность в области строительства жилых и нежилых зданий, осуществления строительных отделочных работ, строительно-монтажных работ (согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц), следовательно, он является профессиональным участником строительного рынка.

Действуя как организация-профессионал на строительном рынке, подрядчик, при установлении в ходе выполнения работ на объекте отсутствия необходимой информации (технической или проектной документации, пояснительной записки и т.д.), а равно при необходимости выполнения сопутствующих основным работ, должен был уведомить об этом заказчика и обратиться к нему за дачей соответствующих разъяснений в порядке статьи 716 ГК РФ либо применить нормы статьи 719 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, доказательств, подтверждающих выполнение ответчиком вышеуказанных требований статей 716, 719 ГК РФ, в том числе доказательств направления уведомления о приостановлении работ ввиду необходимости установки металлических обрамлений архитектурных деталей при устройстве штукатурных фасадов, уведомления о приостановлении работ ввиду необходимости представления пояснительной записки или иной документации в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

В отношении довода о несоответствии выводов экспертизы фактическим обстоятельствам выполнения работ судом области установлены следующие обстоятельства.

Как следует из представленного заключения от 14.04.2020 у сторон были затребованы общий журнал производства работ, акты освидетельствования на скрытые работы, сертификаты соответствия на применяемые строительные материалы, учредительные документы ООО "Кариатида Арт", лицензия на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия, выданная ООО "Кариатида Арт".

Из затребованных документов были представлены только журнал производства работ, акты освидетельствования на скрытые работы и сертификаты соответствия на применяемые строительные материалы. Кроме того, для проведения экспертного исследования была также представлена проектная документация.

Выводы в экспертном заключении сформулированы, исходя из совокупности представленных документов, результатов проведенных осмотров объекта с применением методик предварительного (визуального), инструментального (детального), измерительного обследования, лабораторных исследований, инженерного обследования.

Возражения ответчика основаны на несогласии с выводами экспертов, проверка обоснованности которых относится к области специальных знаний, доказательств того, что указанные выводы не соответствуют понятиям, методологии и технологии производства работ, которые являются предметом договора, в материалы дела не представлено.

Довод о том, что неотражение в общем журнале производства работ тех или иных работ не свидетельствует об их не выполнении, судом области правомерно отклонен ввиду следующего.

Ведение общего и (или) специального журнала работ регламентировано Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденном Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 (далее - РД-11-05-2007).

В соответствии с пунктом 3 РД-11-05-2007 общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Согласно пункту 8 РД-11-05-2007 разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего порядка.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Пунктом 8.3. РД-11-05-2007 предусмотрено, что раздел журнала "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться применительно к конструктивным элементам здания, строения или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций, помещений, где работы выполнялись. Здесь же должны приводиться краткие сведения о методах выполнения работ, применяемых строительных материалах, изделиях и конструкциях, проведенных испытаниях конструкций, оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подача электроэнергии, давления, испытания на прочность и герметичность и др.).

Аналогичные положения содержатся в пункте 2.1.7. договора.

Тем самым, ведение общего журнала работ является неотъемлемой частью процесса строительства, реконструкции и капитального ремонта объекта капитального строительства, которая должна отражать в полном объеме состав работ и порядок их выполнения.

Вместе с тем, наличие неточностей при оформлении исполнительной документации в целом и общего журнала работ в частности само по себе не свидетельствует о невыполнении тех или иных работ, данное обстоятельство может быть подтверждено иными документами. Однако, при неуказании в актах КС-2 и исполнительной документации тех или иных работ и в отсутствие иных документов, подтверждающих их выполнение, довод ответчика о производстве им работ в соответствии с действующими нормами и правилами в области строительства и реконструкции не может быть признан обоснованным.

Поскольку при выявлении недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего, с учетом несогласия ответчика с выводами представленного заказчиком экспертного заключения, для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о применении о применении положений статьи 82 АПК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23, в том числе по представленным документам в отношении отраженной в них технологии проведения работ, квалификации экспертами выявленных недостатков и стоимости их устранения в связи с фактическим устранением недостатков на объекте (определения от 23.09.2020 и от 25.11.2020).

В определении суда от 28.12.2020 отражена позиция сторон, согласно которой они не видят необходимости в исследовании обстоятельств дела путем применения специальных знаний (статья 82 АПК РФ).

Таким образом, согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела также представлено предписание осуществлявшего строительный контроль КП ВО "Единая дирекция капитального строительства и газификации" от 28.02.2020, в котором указано на необходимость остановить все работы по реставрации фасадов в связи с отслоением и образованием трещин на штукатурке и лепных элементах.

Кроме того, поскольку здание, в котором производились работы, является объектом культурного наследия федерального значения (принято под охрану Постановлением Совета Министров РСФСР от 04.12.1974 N 624), то в силу части 1 статьи 45 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" работы по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия проводятся на основании задания на проведение указанных работ, разрешения на проведение указанных работ, выданных органом охраны объектов культурного наследия, указанным в пункте 2 настоящей статьи, проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия, согласованной соответствующим органом охраны объектов культурного наследия, указанным в пункте 2 настоящей статьи, а также при условии осуществления технического, авторского надзора и государственного надзора в области охраны объектов культурного наследия за их проведением.

Технический и авторский надзор за проведением работ на объекте осуществляло ООО "Экспресс Проект".

Из пояснений ООО "Экспресс Проект" (том 5 л.д. 95-96) следует, что надзор за порядком проведения ремонтно-реставрационных работ отражен в соответствующих журналах технического надзора, строительные растворы и элементы лепнины доставлялись на объект в готовом виде, документы о качестве раствора и гипса были предоставлены подрядчиком после завершения работ на фасаде объекта (21.10.2019 и 27.10.2019), в связи с чем установить состав растворов и использование ненадлежащих строительных материалов непосредственно на объекте не представлялось возможным. Также представитель ООО "Экспресс Проект" пояснил, что вся проектная документация передавалась представителям ответчика как на бумажных носителях, так и в электронном виде путем направления на электронную почту.

Судом области выяснялись обстоятельства получения проектной документации.

В материалы дела истцом представлена проектная документация и доказательства направления проектной документации на электронную почту ответчику (копии с электронных образов документов).

Представитель ответчика в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции пояснил, что сведений на электронной почте о поступлении корреспонденции от истца и иных лиц у него не сохранилось, ссылался на частичную передачу проектной документации неуполномоченным лицом.

Указанные обстоятельства отражены в определении суда области от 28.12.2020. Тем самым, получение проектной документации ответчиком не опровергнуто.

К проведению работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия допускаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании отдельных видов деятельности (часть 6 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ).

Поскольку ответчик имел соответствующую лицензию, был допущен к выполнению ремонтно-реставрационных работ на объекте, то, осуществляя деятельность как профессиональный участник в сфере строительства на объекте культурного наследия, к нему предъявляются повышенные нормативные требования по качеству выполняемых работ и применяемых строительных материалов.

Вместе с тем, представленные ответчиком УПД и платежные документы, подтверждающие приобретение и оплату строительных материалов, прямо не свидетельствуют о том, что именно эти материалы были использованы при реконструкции спорного объекта.

Таким образом, в нарушении положений статей 15, 393, 716, 719, 721 -724 ГК РФ ответчиком не представлено достаточно доказательств, исключающих установленные материалами дела причины возникновения недостатков работ, которые связаны с деятельностью и рисками подрядчика, а также отсутствие разумной степени достоверности следственной связи между указанными причинами и возникшими недостатками.

В соответствии с пунктами 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Довод ответчика о том, что общество не было извещено о досудебной экспертизе, не является основанием для отказа в иске, по следующим основаниям.

Оспаривая размер убытков, ответчик должен документально опровергнуть фактический объем и характер недостатков, а также размер убытков. Однако контрдоказательств, опровергающих наличие недостатков и размер убытков, заявителем в суде первой инстанции не представлено, ходатайство о проведении судебной экспертизы ответчиком в ходе судебного разбирательства заявлено не было.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что ответчик заблаговременно до судебного заседания не подготовил мотивированное ходатайство о назначении судебной экспертизы, представив данное ходатайство в апелляционный суд в день судебного заседании, тем самым допустив злоупотребление правом, не указал личные данные экспертов, не представил сведения о согласии экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимости и сроках ее проведения, не оплатил стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

При изложенных обстоятельствах, требования истца о взыскании 17 955 222 руб. 52 коп. убытков в виде стоимости оплаченных работ по договору подряда 12/10/18 от 12.10.2018, 9 674 210 руб. 09 коп. убытков в виде стоимости по демонтажу, 238 567 руб. 93 коп. убытков в виде стоимости работ по повторной установке водосточных труб, отливов, системы снеготаяния удовлетворены судом на законных основаниях.

Также истцом понесены убытки в виде стоимости услуг по проведению экспертизы в порядке пункта 4.4. договора в размере 180 000 руб.

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела экспертным заключением от 14.04.2020, актом от 29.04.2020, платежными поручениями N 416 от 16.03.2020, N 627 от 28.04.2020 на сумму 180 000 руб. об оплате за ООО "АБЕРДИН" по договорам поставки в счет оплаты услуг за производство экспертизы. Заключение было утверждено директором, а подпись руководителя скреплена печатью организации.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются как не подтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценка доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ. Обстоятельства дела установлены верно. Судебная коллегия не усматривает причин для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.03.2021 по делу N А14-7480/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кариатида Арт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

Е.В. Коровушкина С.И. Письменного