Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 г. N 09АП-33023/21 по делу N А40-262127/2020

г. Москва

16 июня 2021 г.

Дело N А40-262127/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2021 г. по делу N А40-262127/20,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе ФАС России

третье лицо: ООО "БЭК-XXI ВЕК"

об оспаривании решения и предписания уведомлении от 05.11.2020 г. N 223-ФЗ-862/20

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по доверенности от 25.08.2020;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по доверенности от 11.05.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 05.11.2020 г. N 223-ФЗ-862/20.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "БЭК-XXI ВЕК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 г. заявление ОАО "РЖД" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей

123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "БЭК-XXI ВЕК" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона N 4145/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 32009449623).

В жалобе ООО "БЭК-XXI ВЕК" указано, что с ним, как с единственным участником необоснованно не заключен договор.

Оспариваемым решением ФАС России признала поданную жалобу обоснованной, установив в действиях ОАО "РЖД" нарушение требований части 15 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании упомянутого решения Заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции").

Вместе с тем, в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае жалоба Третьего лица не содержала в качестве доводов обстоятельства, приведенные в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, само решение Антимонопольного органа не содержит сведений о нарушении ОАО "РЖД" какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемый ненормативный акт является незаконным ввиду отсутствия у Антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы третьего лица.

Данная правовая позиция сформирована в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 г. по делу N 304-КГ16-17592 (пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017 г.).

При этом суд первой инстанции также правильно указал, что позиция ФАС России касательно того, что заключение договора с единственным участником аукциона является обязанностью заказчика, основана на неверном толковании положений материального права.

При организации и проведении закупки Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупках ОАО "РЖД", аукционной документацией.

В соответствии с законом о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке. Данное обстоятельство также подтверждается пунктом 8 разъяснений ФАС России от 24.12.2012 г. N ИА/44025/12.

В соответствии с пунктом 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Стоит отметить, что ни ГК РФ, ни закон о закупках, иные основания признания торгов несостоявшимися не устанавливает.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, основным регламентирующим документом закупки является Положение о закупке, утвержденное высшим руководящим органом юридического лица (советом директоров ОАО "РЖД") из числа организаций, перечисленных в части 2 статьи 1 названного закона.

Исходя из этого, иные основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися должны содержаться в Положении о закупках ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 237 Положения о закупках ОАО "РЖД", экспертные группы рассматривают представленные для участия в конкурентной закупке заявки и подводят итоги несостоявшихся конкурентных закупок, а также представляют предложения для рассмотрения комиссией.

Согласно пункту 343 Положения о закупках ОАО "РЖД", открытый аукцион признается несостоявшимся в случае, если:

1) на участие в аукционе не подано ни одной аукционной заявки;

2) на участие в аукционе подана одна аукционная заявка;

3) по итогам рассмотрения аукционных заявок к участию в аукционе допущен один участник;

4) ни один из участников не допущен к участию в аукционе;

5) на открытый аукцион явился один участник (за исключением аукциона в электронной форме);

6) на открытый аукцион не явился ни один из участников (за исключением аукциона в электронной форме);

7) в ходе проведения открытого аукциона не поступили предложения о более низкой цене договора (цене лота), чем начальная (максимальная) цена договора (цена лота), шаг аукциона снижен до минимального размера и после троекратного объявления последнего предложения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) не поступило ни одного предложения с более низкой ценой договора.

Аналогичные правила установлены в аукционной документации, а именно в пункте 3.8.1, из которого следует, что аукцион (в том числе в части отдельных лотов) признается несостоявшимся, если на участие в аукционе (в том числе в части отдельных лотов) подана одна аукционная заявка.

Как следует из материалов дела, Протоколом от 16.10.2020 г. N 4145/ОАЭ-ДКСС/20/1 принято решение о признании открытого аукциона N 4145/ОАЭ-ДКСС/20, проводимого в электронной форме, несостоявшимся в связи с тем, что на участие в аукционе была подана одна аукционная заявка.

Принятие решения о признании открытого аукциона несостоявшимся без заключения договора с единственным участником не противоречит основополагающим положениям законодательства о закупках.

Закрепленное Заказчиком право, а не обязанность заключить договор с единственным допущенным участником предусмотрено в целях вариативности ведения им экономической деятельности, так как организация закупочной деятельности является инструментом сокращения издержек и получения экономической эффективности от проведения торгов, что, в свою очередь, является одним из важнейших принципов организации закупок, предусмотренных частью 1 статьи 3 Закона о закупках наряду с прозрачностью и недискриминационным доступом участников.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Признание аукциона несостоявшимся без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В данной и подобных закупках является важным фактом наличие конкуренции. Конкуренция способствует работе всех установленных законодателем целей о закупках.

В настоящем рассматриваемом случае с учетом подачи единственной заявки отсутствовала конкуренция, так как аукцион не проводился, в связи, с чем одна из основанных целей законодательства о закупках, а именно экономия денежных средств Компанией не была достигнута.

Признавая аукцион не состоявшимся без заключения договора с единственным участником, заказчик имеет возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников и повышения конкуренции, и достижения эффекта экономии своих денежных средств, что предусмотрено Положением о закупках ОАО "РЖД". Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом и как результат эффективного расходования денежных средств.

Одной из основных задач законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является, кроме прочего, выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

При этом ООО "БЭК-XXI ВЕК" не лишено права принять участие в новой закупочной процедуре в условиях конкуренции.

Закупка со стороны ОАО "РЖД" правомерно была признана несостоявшейся по причине того, что ООО "БЭК-XXI ВЕК" было единственным участником.

Заказчик вправе и имеет возможность провести новую закупку в соответствии с пунктом 3.8.4 аукционной документации и пунктом 345 Положения о закупках ОАО "РЖД", учитывая, что положения документации о закупке и само Положение никем не оспаривались, незаконными не признаны.

ФАС России заявлены доводы относительно обязанности заказчика заключить договор с единственным допущенным участником в торгах, признанных несостоявшимися, однако в решении Антимонопольного органа не указано какими именно требованиями действующего законодательства предусмотрено подобное обязательство.

Закупка проведена Заказчиком в соответствии с требованиями Закона о закупках, закупочной документации, Положения о закупках ОАО "РЖД" и не противоречит нормам действующего законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемое решение и предписание нарушают права и законные интересы Заявителя, поскольку вынесены с нарушением закона, создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской деятельности, нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО "РЖД", обеспечением своих интересов при проведении закупок и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные статьей 1 Закона о закупках, а также наносят урон деловой репутации ОАО "РЖД" (сведения о допущенных, по мнению ФАС России, нарушениях заявителя распространены ответчиком на интернет-ресурсе https://br.fas.gov.ru/а также формируют негативное общественное мнение в отношении возможности осуществления ОАО "РЖД" закупочной деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован и не соответствует закону.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание ФАС России от 05.11.2020 г. N 223-ФЗ-862/20 являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.04.2021 по делу N А40-262127/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина