Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2021 г. N 19АП-380/19 по делу N А64-7408/2016

г. Воронеж

10 июня 2021 г.

Дело N А64-7408/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08.06.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.06.2021.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капишниковой Т.И.,

судей Протасова А.И.,

Пороника А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Мелковой О.А.,

при участии:

от ООО "ТЭКО-Сервис": Герасимов Р.А., представитель по доверенности от 01.10.2019 сроком на 3 года;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области посредством онлайн- соединения: Мазаева С.В. представитель по доверенности от 17.12.2020 N 30-Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 22.12.2020 по делу N А64-7408/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТЭКО-Сервис" (ОГРН 1046882293754, ИНН 6829005315) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 03.11.2016

УСТАНОВИЛ :

Общество с ограниченной ответственностью "ТЭКО-Сервис" (далее - заявитель, Общество, ООО "ТЭКО-Сервис") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган, Тамбовское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления N АП4-8/16 от 03.11.2016 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 23.11.2018 по делу N А64-7408/2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.02.2019, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области NАП4-8/16 от 03.11.2016 о привлечении ООО "ТЭКО-Сервис" к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, изменено в части назначения наказания, суд назначил Обществу административное наказание за совершенное административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 819 004,67 руб., снизив штраф вдвое.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 10.06.2019 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.11.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2019 по делу N А64-7408/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Тамбовской области решением от 22.12.2020 признал постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 03.11.2016 N АП4-8/16 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не подлежащим исполнению.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, Управление обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Тамбовское УФАС указало, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вследствие чего судом неправильно применена норма материального права - ч. 2.1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), что в соответствии со статьей 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда.

Тамбовское УФАС России при вынесении обжалуемого постановления установило, что учредителем ООО "ТЭКО-Сервис" является физическое лицо Веретенников Д.А., зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Выручка ООО "ТЭКО-Сервис" составила менее 400 млн. руб. Но при этом, ООО "ТЭКО-Сервис" входит в группу лиц с другими юридическими лицами - хозяйствующими субъектами: ООО "ИТ-Сервис", ООО "Центр Финансовой Отчетности", ООО "КомЭк", ООО "Агронефтересурс", ООО Юридическая компания"ЭКСПЕРТ", ООО "Платоновская нефтебаза", ООО "ВЕДУНЬЯ" и суммарная выручка группы лиц составляет более 400 млн. руб.

Следовательно, по мнению антимонопольного органа, "иммунитет", предусмотренный частью 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, не распространяется в указанном случае на ООО "ТЭКО- Сервис", несмотря на то, что объем выручки Общества не превышает 400 млн. руб., а также на то, что учредителем является единственное физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя и, следовательно, положение ООО "ТЭКО-Сервис" является доминирующим.

В связи с чем, Общество не подлежит освобождению от административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в связи с вступлением в силу Федерального закона N 264-ФЗ.

ООО "ТЭКО-Сервис" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, указало, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в случае, если у хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) является одно физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и выручка данного хозяйствующего субъекта от реализации за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, то положение такого хозяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим в силу абзаца первого части 2.1. статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Также суд установил, ООО "ТЭКО-Сервис" имеет в качестве единственного участника физическое лицо - Веретенникова Дмитрия Александровича, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ от 12.07.2016 г. N 4063В/2016.

Выручка ООО "ТЭКО-Сервис" за предшествующий 2015 календарный год составила 310 309 000 рублей, что подтверждается представленным в материалы дела бухгалтерским балансом ООО "ТЭКО-Сервис" за 2015 год с приложением отчета о финансовых результатах.

ООО "ТЭКО-Сервис" входит в группу лиц с другими хозяйствующими субъектами, но исключение п. 1 ч. 2.1. ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" на ООО "ТЭКО- Сервис" не распространяется, поскольку единственным участником ООО "ТЭКО-Сервис" является Веретенников Д.А., зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Исходя из этого, ООО "ТЭКО-Сервис" с 04.07.2016 г. не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. По мнению Общества, суд первой инстанции правомерно применил положения Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" и признал оспариваемое постановление Тамбовского УФАС не подлежащим исполнению.

Общество указывает, что Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" был принят в целях реализации государственной политики по смягчению антимонопольного регулирования и расширения перечня лиц, не подлежащих антимонопольному контролю, в рамках законодательной инициативы Правительства РФ. В свою очередь, указанный законопроект был подготовлен Правительством РФ в рамках исполнения п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. распоряжением Правительства РФ от 27 января 2015 г. N 98-р) в котором указано, что изменения в законодательство должны быть направлены на снижение избыточного антимонопольного контроля за счет: установления иммунитетов для предпринимателей, не обладающих значительной рыночной силой, в части запретов на злоупотребление доминирующим положением, заключения несущественных антиконкурентных соглашений; сокращения количества оснований, по которым антимонопольный орган вправе осуществлять внеплановые проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении субъектов малого предпринимательства без согласования с прокуратурой. В связи с этим, по мнению Общества, установленный законодателем "иммунитет" в отношении антимонопольного регулирования деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, должен толковаться согласно буквальному содержанию закона без каких-либо необоснованных ограничений.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области поступило заявление гражданина Липецкого А.Г. о необоснованном повышении ООО "ТЭКО-Сервис" тарифа на вывоз твердых бытовых отходов на 95,7 %, увеличении нормы накоплений твердых бытовых отходов, включении в тариф на вывоз твердых бытовых отходов затрат по подбору твердых бытовых отходов в 5 - метровой контейнерной площадки и промывке контейнеров.

На основании поступившего заявления антимонопольным органом 17.10.2014 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N А3-8/14.

20.01.2016 Комиссия Тамбовского УФАС, рассмотрев дело N А4-16/14, приняла решение о признании ООО "ТЭКО-Сервис" нарушившим часть 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по вывозу (транспортировке) твердых бытовых отходов действиями по:

- неправомерному взиманию с потребителей услуг по вывозу твердых бытовых отходов г. Тамбова платы за уборку территории в радиусе 5 метров вокруг контейнерной площадки в составе тарифа за вывоз твердых бытовых отходов в период с декабря 2013 года по декабрь 2014 года;

- несоблюдению установленного Правилами предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утв. Постановлением Правительства РФ от 10.02.1997 N 155, порядка заключения договоров на услуги по вывозу твердых бытовых отходов с собственниками жилых помещений г. Тамбова (жилых домов, их частей, комнат в жилых домах) и с собственниками жилых помещений в многоквартирных домах, выбравших в качестве способа управления домом непосредственное управление, что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по вывозу твердых бытовых отходов и ущемлению интересов лиц (в т.ч. Липецкого А.Г.)

ООО "ТЭКО-Сервис" обжаловало решение от 20.01.2016 по делу N А4-16/14 в Арбитражный суд Тамбовской области. Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.10.2016 по делу N А64-2941/2016 в удовлетворении требований ООО "ТЭКО-Сервис" отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба -без удовлетворения.

Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 08.06.2017 принятые по делу судебные акты отменил, решение антимонопольного органа признал незаконным.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2017 N 310-КГ17-12130 постановление суда кассационной инстанции от 08.06.2017 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Центрального округа.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 15.02.2018 принятые по делу судебные акты первой и апелляционной инстанций оставил без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2018 N 310-КГ17-12130 ООО "ТЭКО-Сервис" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

На основании решения N А4-14/16 от 20.01.2016 Тамбовским УФАС составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

03.11.2016 по результатам рассмотрения дела N АП4-8/16 об административном правонарушении, антимонопольным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, которым ООО "ТЭКО-Сервис" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 3 638 009,34 руб.

При первоначальном рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанным наличие в действиях Общества состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, однако изменили оспариваемое постановление в части назначения наказания, снизив административный штраф до 1 819 004,67 руб.

Суд кассационной инстанции, отменяя данные судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, указал, что арбитражные суды не выполнили в полном объеме требования статей 71, 168 и 170 АПК РФ.

В частности, суд округа указал, что "в обоснование своей позиции общество ссылается на положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, согласно которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Общество полагает, что с 04.07.2016 не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и соответственно, не подлежит административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в связи с тем, что Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 5 Закона о защите конкуренции дополнена частью 2.1, согласно которой не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением указанных в подпунктах 1 - 5 случаях. Заявитель настаивает, что с учетом введенного указанными изменениями иммунитета в отношении отдельных хозяйствующих субъектов, выручка которых не превышает 400 млн. руб., положение общества на соответствующем рынке не является доминирующим, ссылаясь при этом также на то обстоятельство, что учредителем общества является одно физическое лицо.

Между тем названные доводы общества, равно как и возражения управления, судами не проверялись, соответствующие доказательства не исследованы и результаты их оценки не отражены в судебных актах.

Помимо этого, общество указывает, что антимонопольным органом при расчете штрафа неправомерно учтено наличие отягчающего обстоятельства - совершение длящегося административного правонарушения.

Согласно пункту 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, в частности, совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

Однако обоснованность применения указанного отягчающего обстоятельства в отношении ООО "ТЭКО-Сервис" судами не проверялась и данные доводы общества оставлены без оценки, при этом судом апелляционной инстанции проверено лишь соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, но не наличие отягчающего обстоятельства.

Обществом также заявлен довод о том, что административным органом необоснованно произведен расчет штрафа исходя из выручки на территории г. Тамбова и Тамбовского района, в то время как из оспариваемого постановления следует, что правонарушение совершено на территории города Тамбова.

При этом в судебных актах отсутствуют выводы относительно оценки данных доводов и правильности установления границ товарного рынка, размер выручки от реализации на котором явился основой для определения целей размера штрафа.

Вышеперечисленные доводы последовательно заявлялись обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в апелляционной жалобе, однако немотивированно оставлены судами без какой-либо оценки".

В силу ч.2.1 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В рамках дела N А64-2941/2016, имеющего в силу ст.ст.16 и 69 АПК РФ общеобязательный и преюдициальный характер для настоящего спора, судами установлено, что в нарушение пунктов 4 и 7 Правил предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.02.1997 N 155 заказ на услуги путем составления документа (договора, квитанции, талона и т.п.) с собственниками жилых домов, в том числе с Липецким А.Г., Общество не оформляло. Цена, порядок оплаты, объем вывоза ТБО, нормы накопления ТБО сторонами не согласовывались. В связи с этим, увеличение нормы накопления ТБО в одностороннем порядке без оформления письменного заказа на данную услугу судами признано как ущемление интересов граждан, в том числе Липецкого А.Г.

Кроме того, судами установлено, что земельные участки, на которых размещены принадлежащие Обществу контейнеры для сбора ТБО, в том числе на пересечении улиц Щорса, Новоселов и Бульвара Энтузиастов, относятся к земельным участкам, государственная собственность на которые не разграничена. Ни обществу, ни жителям города Тамбов эти земельные участки не принадлежат. В связи с этим, включение в тариф на вывоз ТБО затрат по подбору ТБО в пятиметровой зоне вокруг площадки в размере 2190 руб./мес. (при контейнерном способе вывода ТБО) суды признали незаконным, ущемляющим интересы граждан. Избранный обществом способ заключения договоров на услуги по вывозу ТБО путем опубликования в газете "Наш город Тамбов" публичных оферт о заключении договоров на вывоз ТБО, дальнейшее включение услуги по вывозу ТБО в единую квитанцию на оплату жилищно-коммунальных услуг для жителей города Тамбов, после оплаты которой договор считается заключенным, противоречит требованиям Правил предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.02.1997 N 155. Данный способ признан судами ограничивающим право собственников жилых домов, их частей, комнат в жилых домах и собственников жилых помещений в многоквартирных домах на свободный выбор исполнителя услуг по вывозу ТБО и направленным на сохранение и усиление доминирующего положения на рынке услуг по вывозу ТБО.

При указанных обстоятельствах, суды пришли к выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что применительно к ч.2 ст.69 АПК РФ не подлежит исследованию и переоценке в рамках настоящего дела.

Также, судами в рамках дела N А64-2941/2016 дана мотивированная оценка доводам заявителя о том, что ООО "ТЭКО-Сервис" не занимает доминирующего положения на рынке услуг по вывозу ТБО, при этом приняты результаты анализа состояния конкурентной среды на рынке по вывозу (транспортировке) твердых бытовых отходов за 2012 год, поскольку анализ состояния конкурентной среды на рынке по вывозу (транспортировке) твердых бытовых отходов осуществлен Тамбовский УФАС России в строгом соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Судом по делу N А64-2941/2016 установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке за 2012 год в качестве исходной информации были использованы данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом - ООО "ТЭКО-Сервис". В прейскуранте ООО "ТЭКО-Сервис" указано, что Тамбовским сектором являются г. Тамбов, Тамбовский и Знаменский районы. В зависимости от расстояния применяется соответствующий коэффициент. В материалах анализа рынка имеется перечень договоров, заключенных ООО "ТЭКО-Сервис" с потребителями, в том числе г.Тамбова и Тамбовского района (п.Н.Ляда, с.Перикса, п.Строитель, с.Красненькое, с.Горелое, с.Столовое). При этом, по данным ООО "ТЭКО-Сервис" раздельный учет объемов вывоза по г.Тамбову и Тамбовскому району Обществом не ведется. ООО "ТЭКО-Сервис" твердые бытовые отходы для захоронения вывозит на полигон, расположенный в Тамбовской районе, эксплуатируемый ООО "КомЭК". Судом установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке 2012 г. в качестве исходной информации были использованы данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом - ООО "ТЭКО-Сервис". Географические границы рынка, по которым был проведен анализа рынка за 2012 год не отличаются от спорных.

Кроме того, как установил суд, в материалы дела Тамбовским УФАС представлен приказ от 08.04.2009 N 67, согласно которому ООО "ТЭКО-Сервис" включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов". При этом, доказательств исключения ООО "ТЭКО-Сервис" из данного Реестра в материалы дела не представлено, в связи с чем судом были отклонены доводы заявителя о том, что ООО "ТЭКО-Сервис" не занимает доминирующее положение на рынке услуг по вывозу ТБО.

Таким образом, судами в рамках дела N А64-2941/2016 подтверждено, что товарный рынок, его географические границы определены антимонопольным органом верно, факт наличия у Общества доминирующего положения применительно к спорным правоотношениям доказан.

Применительно к ч.2 ст.69 АПК РФ данные обстоятельства не подлежит исследованию и переоценке в рамках настоящего дела

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения по данной статье являются общественные отношения в области защиты конкуренции.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются юридические лица, занимающие доминирующее положение на том или ином рынке товаров (услуг).

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в совершении его субъектами действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъективная сторона характеризуется умыслом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 125-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Закон регламентирует организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного крута потребителей.

Действия ООО "ТЭКО-Сервис", по мнению административного органа, направлены на сохранение доминирующего положения Общества на рынке услуг по вывозу ТБО, что может привести к созданию препятствий доступа на рынок услуг по вывозу ТБО другим хозяйствующим субъектам, что приводит или может привести к недопущению, устранению и ограничению конкуренции на рынке.

Вина ООО "ТЭКО-Сервис" состоит в злоупотреблении доминирующим положением и выражается в действиях, направленных на ограничение конкуренции на рынке услуг по вывозу твердых бытовых отходов города Тамбова.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств того, что у ООО "ТЭКО-Сервис" не было возможности для соблюдения требований действующего законодательства, заявителем в материалы дела не представлено.

Следовательно, за допущенное нарушение ООО "ТЭКО-Сервис" обоснованно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Санкция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), в размере от 3/1000 до 3/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей.

В оспариваемом постановлении административный орган указал, что в соответствии с информацией, представленной ООО "ТЭКО-Сервис" сведениями, совокупный размер суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2013 год составила 242 136 000 руб., выручка от оказания услуг по вывозу (транспортировке) ТБО на территории города Тамбова и Тамбовского района за 2013 год составила 220 485 414,74 руб.

Таким образом, сумма выручки Общества от оказания услуг по вывозу (транспортировке) ТБО составляет более 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Следовательно, административный штраф, находится в пределах от3/1000 до 3/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, что составляет 3 638 009,34 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела учел следующее.

Согласно Примечанию к статье 14.31 КоАП РФ, устанавливается особый порядок определения размера административного штрафа, а именно: При назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса (пункт 2 Примечания).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, антимонопольным органом установлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пп. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, а именно: оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Каждое из обстоятельств, смягчающих административную ответственность, учитывается при исчислении размера административного штрафа в размере одной восьмой разности максимального и минимального размера административного штрафа.

Пунктом 3 Примечания к ст. 14.31 КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также такие обстоятельства, отягчающие административную ответственность, как совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

Как следует из решения Комиссии Тамбовского УФАС России от 20.01.2016 N А4- 16/14, ООО "ТЭКО-Сервис" признано нарушившим часть 3 статьи 10 Закона защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по вывозу (транспортировке) твердых бытовых отходов действиями по: неправомерному взиманию с потребителей услуг по вывозу твердых бытовых отходов г. Тамбова платы за уборку территории в радиусе 5 метров вокруг контейнерной площадки в составе тарифа за вывоз твердых бытовых отходов в период с декабря 2013 года по декабрь 2014 года; несоблюдению установленного Правилами предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов порядка заключения договоров на услуги по вывозу твердых бытовых отходов с собственниками жилых помещений г.Тамбова (жилых домов, их частей, комнат в жилых домах) и с собственниками жилых помещений в многоквартирных домах, выбравших в качестве способа управления домом непосредственное управление, что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по вывозу твердых бытовых отходов и ущемлению интересов лиц (в т.ч. Липецкого А.Г.). Таким образом, антимонопольный орган признал указанное обстоятельство, в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность.

Как следует из решения Тамбовского УФАС России N А4-16/14 от 20.01.2016 и установлено решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.10.2016 по делу N А64-2941/2016, решением Ленинского районного суда г. Тамбова от 11.06.2013 по делу N 2-1621/2013 признаны недействующими со дня их принятия пункт 2 части 2 статьи 4 и часть 6 статьи 4 Приложения к Правилам благоустройства и содержания территории городского округа - город Тамбов, утв. решением Тамбовской городской Думы от 15.04.2009 N 949, в редакции от 26.12.2012 N 833. При этом в решении суд указал, что возложение на собственников, владельцев, пользователей обязанности по содержанию территории, уборке прилегающей к контейнерной площадке территории, не находящейся в их собственности, владении, пользовании, является незаконным.

Решением Тамбовской городской Думы от 27.11.2013 N 1091 пункт 2 части 2 статьи 4 и часть 6 статьи 4 Положения "О порядке сбора, вывоза, утилизации и переработки отходов, образующихся на территории городского округа - город Тамбов" были признаны утратившими силу. Таким образом, пункт 2 части 2 статьи 4 и часть 6 статьи 4 Приложения к Правилам благоустройства и содержания территории городского округа - город Тамбов признаны недействующими со дня их принятия.

ООО "ТЭКО-Сервис" не вправе было возлагать на собственников, владельцев, пользователей обязанность по содержанию территории, уборке прилегающей к контейнерной площадке территории, не находящейся в их собственности, владении, пользовании (в пределах 5 метров).

Как следует из материалов дела, земельные участки, на которых размещены контейнеры для сбора ТБО, принадлежащие ООО "ТЭКО-Сервис", в том числе на пересечении улиц Щорса, Новоселов и бульвар Энтузиастов, относятся к земельным участкам, государственная собственность на которые не разграничена. Земельные участки в пользование (аренду) ООО "ТЭКО-Сервис" не предоставлялись. Договоры с администрацией города Тамбова на уборку городских территорий вокруг контейнерных площадок ООО "ТЭКО-Сервис" не заключало.

ООО "ТЭКО-Сервис" в одностороннем порядке увеличило с 01.07.2013 норму накопления ТБО с 0,208 до 0,2875 куб.м./мес. с 1 чел., что привело к увеличению объема и стоимости вывоза ТБО. Новые объемы и стоимость вывоза ТБО не были согласованы с потребителями, в том числе с гр. Липецким А.Г. При имеющихся в деле доказательствах, а также обстоятельствах установленных судебными решениями и решением Тамбовского УФАС России по делу N А4-16/14 от 20.01.2016, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о фактическом установлении антимонопольным органом факта длящегося правонарушения и, как следствие, подтвержденности наличия обстоятельства, отягчающего ответственность, и оснований для увеличения административного штрафа.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод Общества о том, что расчет штрафа необходимо осуществлять исходя из выручки общества на территории г.Тамбова, а не на территории г.Тамбова и Тамбовского района, ввиду следующего.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий,признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Из санкции названной статьи следует, что размер штрафа для юридических лиц определяется от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Положения КоАП РФ не определяют процедуры определения рынка реализации товара (работы, услуги) на котором совершено административное правонарушение, в связи с чем, для его определение производится в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-2941/2019 от 13.10.2016 судом установлены факт соблюдения антимонопольным органом требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Суд первой инстанции, изучив представленные в дело доказательства, включая Выписку из аналитического отчета по анализу состоянии конкурентной среды на рынке по вывозу (транспортировке) ТБО согласился с доводами Тамбовского УФАС определившего границами товарного рынка территорию г.Тамбова и Тамбовского района.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства именно в географических границах г.Тамбова и Тамбовского района, соответственно, размер штрафа для Общества должен определяться от суммы выручки Общества, как правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) именно в границах территории г.Тамбова и Тамбовского района, т.е. в рамках границ определенного антимонопольным органа рынка услуг по вывозу ТБО.

Таким образом событие и вина правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.31 в действиях ООО "ТЭКО-Сервис" установлены в полном объеме постановлением Тамбовского УФАС России от 03.11.2016 N АП4-8/16.

Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Учитывая, что факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен УФАС России по Тамбовской области при рассмотрении антимонопольного дела и зафиксирован в решении от 20.01.2016, годичный срок давности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, начинает исчисляться с 20.01.2016 (пункт 10.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в котором также указано, что судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке).

Следовательно, постановление от 03.11.2016 принято в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела принял доводы Общества о том, что с 04.07.2016 Общество не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и соответственно, не подлежит административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в связи с принятием Федерального закона от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Согласно ч.1 ст.5 Федерального закона 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.(ч.2 ст.5).

Федеральным законом 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в силу 04.07.2016, статья 5 Закона о защите конкуренции была дополнена частью 2.1 следующего содержания:

2.1. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

Анализируя указанную норму суд первой инстанции сделал ошибочный вывод, что в случае, если у хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя и выручка данного хозяйствующего субъекта от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, то положение такого хозяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим в силу абзаца первого части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Освобождая Общество от административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "ТЭКО-Сервис" имеет в качестве единственного участника физическое лицо - Веретенникова Дмитрия Александровича, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ от 12.07.2016 N 4063В/2016. Выручка ООО "ТЭКО-Сервис" за предшествующий 2015 календарный год составила 310 309 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела бухгалтерским балансом ООО "ТЭКО-Сервис" за 2015 год с приложением отчета о финансовых результатах. ООО "ТЭКО-Сервис" входит в группу лиц с другими хозяйствующими субъектами: ООО "ИТ-Сервис", ООО "Центр Финансовой Отчетности", ООО "КомЭк", ООО "Агронефтересурс", ООО Юридическая компания "ЭКСПЕРТ", ООО "Платоновская нефтебаза", ООО "ВЕДУНЬЯ". Однако, с учетом сделанного судом вывода, исключение пункта 1 части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции на ООО "ТЭКО-Сервис" не распространяется, поскольку единственным участником ООО "ТЭКО-Сервис" является Веретенников Д.А., зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из ЕГРИП от 12.07.2016 N 1390В/2016.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, начиная с 04.07.2016 ООО "ТЭКО-Сервис" не могло быть признано в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение.

Данный вывод суда первой инстанции основан на ошибочном применении норм материального права и без учета фактических обстоятельств по делу.

В период с 08.04.2009 по 05.01.2016 ООО "ТЭКО-Сервис" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, с долей более 50 % на рынке услуг по вывозу по вывозу твердых бытовых отходов.

Тамбовское УФАС проводило анализ состояния конкуренции на рынке услуг по вывозу (транспортировке) ТБО в 2013 году за 2012 год в соответствии с Порядком проведения состояния анализа конкуренции на товарном рынке (угв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). По результатам анализа доля ООО "ТЭКО-Сервис" на рассматриваемом рынке составила 98,1 %.

Анализ состояния конкуренции на рынке услуг по вывозу (транспортировке) ТБО за 2012 год был предметом рассмотрения в судебном деле N А64-2941/2016, в котором обжаловалось решение N А4-16/14 о признании ООО "ТЭКО-Сервис" нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которое явилось поводом для возбуждения в отношении Общества административного производства по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Суды трех инстанций, а также Верховный суд Российской Федерации, признали законным решение Тамбовского У ФАС России N А4-16/14 в полном объеме.

Статьей 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" установлено, что вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Неисполнение постановления суда, а равно иное проявление неуважения к суду влекут ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Аналогичная норма содержится в ст.7 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ (ред. от 18.07.2019) "Об арбитражных судах в Российской Федерации", согласно которой вступившие в законную силу судебные акты - решения, определения, постановления арбитражных судов обязательны для всех государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, на всей территории Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты судов обладают свойством общеобязательности. Вступившим в законную силу судебным актом, содержащим выводы по существу дела, ликвидируется спор и отношениям участников этого спора придается правовая определенность.

Применительно к ч.9 ст.130 АПК РФ фактические обстоятельства, установленные вступившим в силу судебным актом, должны быть учтены судом при рассмотрении другого дела в целях избежания риска принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Иной подход недопустим, поскольку направлен на преодоление вступившего в законную силу судебного акта, что недопустимо в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, право на судебную защиту - как по буквальному смыслу закрепляющей его статьи 46 Конституции Российской Федерации, так и по смыслу, вытекающему из взаимосвязи этой статьи с другими положениями главы 2 Конституции Российской Федерации, а также с общепризнанными принципами и нормами международного права, - является неотчуждаемым правом каждого. В качестве неотъемлемого элемента оно предполагает обязательность исполнения судебных решений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 01.11.2012 N 2008-О).

Преодоление судебного решения путем принятия административным органом юрисдикционного акта, влекущего для участников спора, по которому было принято судебное решение, иные последствия, нежели определенные этим судебным решением, означает нарушение установленных Конституцией Российской Федерации судебных гарантий прав и свобод, не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и несовместимо с конституционными принципами самостоятельности судебной власти, независимости суда и его подчинения только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П).

Из буквального прочтения ч. 2.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, следует, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

А далее определено, что указанное исключение не применяется к:

а) хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

б) хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;

в) хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель.

При этом в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции отсутствует условие для признания группы лиц, как хозяйствующий субъекта и его участник в статусе индивидуального предпринимателя.

Пункт "в", по всей видимости, является оговоркой юридико- технического характера, внесенной во избежание правовой коллизии, суть которой заключается в следующем. Закон о защите конкуренции включает в дефиницию хозяйствующего субъекта не только юридических лиц, но и индивидуальных предпринимателей. Следовательно, индивидуальный предприниматель, являющийся участником юридического лица, в контексте Закона о защите конкуренции может продолжать рассматриваться как отдельный хозяйствующий субъект, образующий группу лиц с юридическим лицом, участником которого он является. Во избежание такой трактовки Закона законодателем была предложена формулировка, направленная на сохранение иммунитета для юридического лица, удовлетворяющего критерию низкой выручки и образующего при этом группу лиц с собственным участником - индивидуальным предпринимателем.

В противном случае, в зависимости от статуса учредителя - физическое лицо или индивидуальный предприниматель, юридические лица будут поставлены в разные условия признания либо непризнания доминирующего положения на рынке, что противоречит части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, которая определяет исключение для юридических лиц, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя), то есть физическое лицо включает в себя и индивидуального предпринимателя.

Согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, в том числе:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

В период с 2014 по 2016 год ООО "ТЭКО-Сервис" входило в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, со следующими юридическими лицами:

ООО "ИТ-Сервис" (г. Тамбов, ул. Астраханская, д. 1/25. ИНН 6833018170);

ООО "Центр Финансовой Отчетности" (392000, г. Тамбов, ул. Пионерская, д.5 Б. ИНН 6829004791);

ООО "КомЭк" (г. Тамбов, ул. Пионерская, д. 5 Б. ИНН 6829015377);

ООО "Агронефтересурс" (Тамбовская обл., Сосновский р-н, р.п. Сосновка, ул. Пушкина, д. 95. ИНН 6818006902);

ООО Юридическая компания "ЭКСПЕРТ" (г. Тамбов, ул. Пионерская, д. 5 Б, ИНН 6829012506;

ООО "Платоновская нефтебаза" (Тамбовская обл., Сосновский р-н, р.п. Сосновка, ул. Пушкина, д. 95, место фактического нахождения: Тамбовская обл., Рассказовский р-н, ст. Платоновка, ул. Платоновская, д. 7. ИНН 6815004897;

ООО "ВЕДУНЬЯ" (г. Тамбов, ул. Чичерина, д. 22. ИНН 6829105207).

По первому основанию ООО "ТЭКО-Сервис" входит в одну группу лиц с ООО "ИТ-Сервис", ООО Юридическая компания "ЭКСПЕРТ", ООО "Платоновская нефтебаза", ООО "Агронефтересурс", ООО "ВЕДУНЬЯ", поскольку единственным учредителем указанных юридических лиц являлся Веретенников Д.А.

По второму основанию ООО "ТЭКО-Сервис" входило в группу лиц с ООО "Центр Финансовой Отчетности", ООО "КомЭк", ООО "Платоновская нефтебаза", ООО "ИТ-Сервис", поскольку ООО "Центр Финансовой Отчетности" являлось управляющей организацией, то есть лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа ООО "ТЭКО-Сервис", ООО "КомЭк", ООО "ИГ-Сервис", ООО "Платоновская нефтебаза".

Таким образом, в связи с вхождением ООО "ТЭКО-Сервис" в группу лиц с иными хозяйствующими субъектами - юридическими лицами, положение Общества даже при выручке менее четырехсот миллионов рублей и единственного учредителя ИП Веретенникова Д.А. признается доминирующим, а норма части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не подлежит применению в рассматриваемом случае.

Довод Общества о том, что антимонопольный орган не исследовал группу лиц на дату вынесения оспариваемого постановления не обоснован, поскольку Тамбовское УФАС использовало данные, представленные Обществом, а также сведения из официальных источников, в частности, из ЕГРЮЛ.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 22.12.2020 по делу N А64-7408/2016 отменить.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Капишникова

Судьи

А.И. Протасов А.А. Пороник