Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 г. N 07АП-1449/20 по делу N А45-21701/2019

г. Томск

18 июня 2021 г.

Дело N А45-21701/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Фроловой Н.Н.

Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А.В., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном онлайн - заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-1449/2020(2)) на решение от 10.03.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45- 21701/2019 (судья Пахомова Ю.А.) по заявлению акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (630099, г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, 57, ИНН 5405270340) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3) о признании недействительным приказа от 30.04.2019 N71,

при участии в судебном заседании:

- от АО "СИБЭКО" - Дракина Л.С., доверенность от 06.09.2019, паспорт;

- от УФАС по Новосибирской области - Княжева Е.Н., доверенность от 29.12.2020, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее по тексту - заявитель, общество, АО "Сибэко") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным приказа N 71 от 30.04.2019.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2020 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.01.2020 по делу N А45- 21701/2019 отменено. Принят по делу новый судебный акт. Признан недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 30.04.2019 N71 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.12.2020 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.01.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2020 по делу N А45-21701/2019 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

В постановлении суд кассационной инстанции указал, что судам обеих инстанций следовало дать оценку соответствия действий общества при рассмотрении спорной заявки ООО УК "Достойный сервис" требованиям действующего законодательства; установить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства на момент издания приказа с учетом действий по устранению нарушений (их последствий) и определить существенность допущенных при вынесении оспариваемого приказа нарушений.

Решением от 10.03.2021 Арбитражный суд Новосибирской области признал незаконным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" N 71 от 30.04.2019.

В апелляционной жалобе УФАС по Новосибирской области просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в заявленных требованиях.

Указывает, что ответчик не исполнил предупреждение. Кроме этого, полагает, что антимонопольным органом допущены несущественные нарушения при возбуждении дела.

АО "СИБЭКО" в приставленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В порядке статьи 81 АПК РФ от УФАС по Новосибирской области, АО "СИБЭКО" поступили письменные пояснения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции не подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что ООО УК "Достойный сервис" обратилось в АО "Сибэко" с заявкой от 28.01.2019 (вх. N СБ-1894) на заключение договора теплоснабжения в отношении многоквартирных домов, расположенных по адресу:

г. Новосибирск, ул. Татьяны Снежиной, д. 27/2 и д. 27/3.

АО "Сибэко" письмом от 30.01.2019 (N ЭДО-10-7/2.1.2/242) сообщило ООО УК "Достойный сервис", что на дату поступления заявки от 28.01.2019 в Арбитражном суде Новосибирской области рассматривается дело N А45- 35516/2018 по иску ООО УК "Достойный сервис" к АО "Сибэко" об обязании заключить договор на предоставление тепловой энергии в отношении вышеуказанных объектов и данный вопрос будет разрешен в рамках данного дела.

Полагая, что действия заявителя являются неправомерными, управляющая компания обратилась в Новосибирское УФАС России с соответствующим заявлением.

На запрос антимонопольного органа АО "Сибэко" письмом от 13.02.2019 (вх. N 1222) сообщило, что документы, необходимые для заключения договора, не были представлены ООО УК "Достойный сервис" в полном объеме либо были оформлены ненадлежащим образом.

По результатам рассмотрения обращения ООО УК "Достойный сервис" Новосибирским УФАС России вынесено предупреждение от 12.03.2019, которым АО "Сибэко" сообщено о необходимости прекращения в срок до 15.04.2019 действий (бездействия), выразившихся в не рассмотрении заявки ООО УК "Достойный сервис" от 28.01.2019 (вх. N СБ-1894) на заключение договора ресурсоснабжения в отношении многоквартирных домов, расположенных по адресу: г. Новосибирск, ул. Татьяны Снежиной, д.27/2 и д. 27/3, в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 14.02.2012 N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг" и Постановления Правительства РФ N 808 от 08.08.2012 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ", и направлении в адрес ООО УК "Достойный сервис" письма (исх. N ЭДО-10-7/2.1.2/242) от 30.01.2019.

Заказным письмом от 12.03.2019 (исх. N 02-2860) в адрес АО "Сибэко" направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства путем совершения действий, направленных на заключение договора ресурсоснабжения с ООО УК "Достойный сервис", предусмотренных действующим законодательством в срок до 15.04.2019.

Письмом от 15.04.2019 (исх. N 02-4355) Новосибирским УФАС России срок исполнения предупреждения продлен до 30.04.2019. В письме разъяснено, под действиями, направленными на заключение договора ресурсоснабжения понимается рассмотрение АО "Сибэко" заявки ООО УК "Достойный сервис" вх.N СБ-1894 от 28.01.2019 в установленном действующим законодательством порядке.

В адрес антимонопольного органа АО "Сибэко" в ответ на предупреждение направлено письмо от 25.04.2019 (вх. N 02-3931) о рассмотрении в установленном законом порядке заявки ООО УК "Достойный сервис" и направлении в его адрес ответа.

Считая, что общество не выполнило предупреждение, антимонопольным органом приказом N 71 от 30.04.2019 возбуждено дело N54/01/10-775/2019 по признакам нарушения АО "Сибэко" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению дела N054/01/10- 775/2019.

Не согласившись с приказом от 30.04.2019 N 71, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования, исходил из того, что действия общества при рассмотрении спорной заявки управляющей компании соответствовали требованиям действующего законодательства, поскольку между ОА "Сибэко" и собственниками квартир в МКД фактически сложились прямые договорные отношения без заключения договора - документа, поскольку управляющая компания не предпринимала до января 2019 года действия по заключению с ресурсоснабжающей организацией договора энергоснабжения. Таким образом, общество выполнило предупреждение антимонопольного органа, рассмотрев заявку ООО УК "Достойный сервис", и направив ответ.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, дополнений к ним, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Так, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2,3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом (статья 4 АПК РФ).

Возможность проверки в судебном порядке законности приказов антимонопольного органа о возбуждении дела подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные хозяйствующие субъекты, регулирует Закон о защите конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступление заявления юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 настоящей статьи).

Правила и сроки рассмотрения заявления и материалов, направленных в антимонопольный орган, а также порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентированы статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.49, 3.64 и 3.68 Административного регламента ФАС России.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению. На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в редакции федерального закона, действующей в спорный период).

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (части 5, 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

На основании части 8 указанной статьи в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из совокупного буквального толкования приведенных положений Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не допускается до наступления установленного антимонопольным органом срока выполнения предупреждения, выданного по факту обнаружения признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Данное условие является императивным.

При этом законодатель связывает со сроком выполнения предупреждения срок уведомления о его выполнении (антимонопольный орган уведомляется о выполнении предупреждения в течение трех дней не с момента его выполнения, а с момента окончания установленного для выполнения предупреждения срока) и срок для принятия решения о возбуждении антимонопольного дела (в случае невыполнения предупреждения в установленный срок, а не в случае получения антимонопольным органом сведений о невыполнении предупреждения).

Как следует из материалов дела, прямые договоры между АО "СИБЭКО" и собственниками помещений в МКД по ул. Т. Снежиной, д. 27/2, д.27/3 заключены с 01.10.2018 (начало отопительного периода 2018-2019) на основании положений ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ в связи с невыполнением УК обязанности по заключению договора ресурсоснабжения с РСО.

Частью 2 статьи 161 ЖК РФ предусмотрено, что собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом (непосредственное управление; управление ТСЖ, ЖСК или управление управляющей организацией).

Согласно пункту 14 Правил N 354 управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом, в том числе с управляющей организацией, выбранной органом местного самоуправления по итогам проведения открытого конкурса, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией.

Пунктом 5 Правил N 124 в целях оказания жителям коммунальных услуг, т.е. реализации избранного ими способа управления МКД установлена обязанность управляющей организации обратиться в ресурсоснабжающую организацию за заключением договора ресурсоснабжения.

Для этого управляющая организация обязана направить в ресурсоснабжающую организацию заявку (оферту) о заключении договора ресурсоснабжения не позднее 7 дней со дня вступления в силу договора управления многоквартирным домом, но не ранее 10 рабочих дней со дня принятия решения о выборе управляющей организации.

Согласно сведений из реестра лицензий Новосибирской области на осуществление предпринимательской деятельности по управлению МКД на территории Новосибирской области, размещенного на сайте ГЖИ по НСО, дома по адресу: Т. Снежиной, д. 27/2, д.27/3 находятся в управлении ООО УК "Достойный сервис" с 13.03.2018.

Из этого следует, что ООО УК "Достойный сервис" обязано было обратиться в АО "СИБЭКО" с заявкой о заключении договора в отношении указанных домов не позднее 20.03.2018.

Однако, в нарушение вышеуказанной нормы Правил N 354, ООО УК "Достойный сервис" в АО "СИБЭКО" с заявкой о заключении договора в установленный срок не обратилось, что привело к возникновению в отопительном периоде 2018 - 2019 г.г. прямых договорных отношений между ресурсоснабжающей организацией - АО "СИБЭКО" и собственниками квартир в МКД без заключения договора - документа, поскольку управляющая компания не предпринимала до января 2019 года действия по заключению с ресурсоснабжающей организацией договора энергоснабжения, что соответствует положениям статьи ст. 157.2 Жилищного кодекса Российской Федерации.

При этом, вопреки ошибочному мнению антимонопольного органа, в вышеизложенной ситуации возникновение прямых договорных отношений не зависит от волеизъявления собственников квартир в МКД, в таких случаях ресурсоснабжающая организация обязана обеспечить поставку тепловой энергии без каких - либо оговорок и решений собственников квартир.

Таким образом, поскольку до начала отопительного периода УК с заявлением о заключении договора энергоснабжения в отношении спорных МКД в АО "СИБЭКО" не обратилась, то в силу положений п. 14 Правил N354, следует, что УК фактически не приступила к предоставлению потребителям коммунальной услуги по теплоснабжению. При этом в силу подпункта "б" пункта 17 Правил N 354 именно АО "СИБЭКО" с начала отопительного периода стало обязанным лицом по предоставлению данной коммунальной услуги потребителям на основании заключенных с ними прямых договоров.

03.04.2018 принят Федеральный закон N 59-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации" в соответствии с которым ЖК РФ дополнен статьей 157.2.

В соответствии с ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ в случае отсутствия договора ресурсоснабжения, заключенного между ресурсоснабжающей организацией и лицом, осуществляющим управление многоквартирным домом, коммунальные услуги предоставляются ресурсоснабжающей организацией в соответствии с договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг и с учетом особенностей, предусмотренных правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах.

Частью 6 статьи 157.2 ЖК предусмотрено, что договор, содержащий положения о предоставлении коммунальных услуг между собственником помещения в многоквартирном доме и ресурсоснабжающей организацией заключаются на неопределенный срок в соответствии с типовыми договорами, утвержденными Правительством Российской Федерации. Заключение договора в письменной форме не требуется.

Таким образом, ввиду отсутствия на начало отопительного периода договора ресурсоснабжения, заключенного между ООО УК "Достойный сервис" и АО "СИБЭКО", обусловленного ненадлежащим исполнением УК своих обязанностей по управлению МКД, а фактически - отказом УК от реализации выбранного жителями способа управления в части обеспечения коммунальными услугами, АО "СИБЭКО" на основании ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ было обязано с 01.10.2018 г. (с начала отопительного сезона 2018-2019 г.) заключить с собственниками помещений вышеуказанных МКД прямые договоры на отопление.

Важно отметить, что факт заключения между АО "СИБЭКО" и жителями прямых договоров с 01.10.2018, их законность и действительность, помимо представленных в материалы дела ведомостей начислений и платежных документов также установлен и подтверждается:

- ГЖИ НСО при проведении многочисленных проверок в отношении ООО УК "Достойный Сервис" (письма от 30.05.2018 N 2298-07/48; от 21.12.2018 N 13332/48-ПТ; от 16.04.2019 N 1363-08/48) - Приложения 1,2,3;

- многочисленными предписаниями ГЖИ НСО выданных ООО УК "Достойный Сервис", законность которых подтверждена вступившим в законную силу судебным актом по делуN А45-25449/2019;

- протоколом совещания при Правительстве Новосибирской области от 09.11.2018, в котором прямо указано, что "Управляющие компании не имеют право выставлять квитанции об оплате потребителям, так как АО "СИБЭКО" приняло решение о переходе на прямые договоры в соответствии с действующим законодательством" (Приложение 4).

- вступившими в законную силу судебными актами по делу N А45-35989/2019, в котором суды указали, что в спорный период именно истец (прим.: АО "СИБЭКО") заключал прямые договоры с гражданами на поставку коммунального ресурса отопления, производил начисления по отоплению, получал оплату от жителей..." (абз.2 стр. 17 Постановления 7 ААС от 02.12.2020 г.);

- вступившими в законную силу судебными актами по делу N А45-7301/2019, в котором суд исходили из того, что тепловая нагрузка на нужды отопления МКД из договора с ответчиком была исключена в связи с заключением истцом и собственниками жилых помещений в МКД прямых договоров в соответствии с частью 9 статьи 157.2Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ). В связи с чем указанный объем тепловой энергии (определенный на основании норматива потребления) с 01.10.2018 ответчику не предъявлялся и вычитался из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, принадлежащих на праве собственности обществу "Дискус плюс" (абз. 4 стр. 9 Постановления АС ЗСО от 30.09.2020).

Таким образом, факт заключения между АО "СИБЭКО" и собственниками домов по адресу ул. Татьяны Снежиной, д. 27/2, д. 27/3 прямых договоров был установлен не только контрольно-надзорными органами, но и подтверждается вступившими в законную силу судебными актами.

В данном случае, несмотря на различия в предметах спора по настоящему делу и делам N А45-25449/2019, N А45-35989/2019 ключевым обстоятельством, имеющим значение для обоих дел, является факт наличия либо отсутствия прямых договорных отношений между АО "СИБЭКО" и собственниками помещений домов.

Следовательно, для заключения прямых договоров по основаниям, предусмотренным ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ, решения общего собрания собственников не требуется.

Из буквального содержания нормы ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ следует, что она направлена, в первую очередь, на защиту интересов непосредственных потребителей коммунального ресурса - жителей от недобросовестных действий и/или незаконного бездействия лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, связанных с невыполнением им своих обязанностей по управлению МКД.

Цель данной нормы - не допустить ситуации, при которой добросовестные потребители останутся без коммунального ресурса.

Соответственно, принимая Федеральный закон от 03.04.2018 N 59-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации", законодатель регламентировал, что при условии, если лицо, осуществляющее управление многоквартирным домом, не исполнило возложенную на него законом обязанность по заключению договора ресурсоснабжения с РСО. то в этом случае между РСО и собственниками заключается договор, содержащий положения о предоставлении коммунальной услуги по отоплению (прямой договор).

При этом представлять в РСО какое-либо заявление или решение общего собрания от жителей не требуется, они в принципе не располагают информацией о том, заключила ли УК договор ресурсоснабжения или нет.

В этом случае, именно РСО как профессиональный участник обязана на момент начала отопительного периода проконтролировать данное обстоятельство и в случае установления факта отсутствия заключенного с УК договора, в императивном порядке, в силу подпункта 6 пункта 17 Правил N 354, а также ч. 6 ст. 157.2 ЖК РФ приступить к предоставлению жителям соответствующей коммунальной услуги на основании прямых договоров, заключаемых посредством совершения конклюдентных действий.

Аналогичный подход изложен в разъяснениях Минстроя России от 16.10.2018 N 41963-АЧ/04 (Приложение 5) по вопросу заключения договоров на предоставление услуги по обращению с ТКО.

Такого же подхода придерживается и Государственная жилищная инспекция Новосибирской области (далее - ГЖИ НСО), которая в письме от 30.05.2018 N 2298-07/48 (Приложение 1) разъяснила, что при отсутствии заключенного между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг договора ресурсоснабжения "исходя из положений пункта 6, подпункта "б" пункта 17 Правил, между ресурсоснабжающей организацией и собственниками жилых помещений в многоквартирном доме существуют прямые отношения по предоставлению коммунальных услуг, подразумевающие наличие "прямых" договоров, в том числе в форме совершения конклюдентных действий.

В связи с чем, со дня вступления в силу Федерального закона от 03.04.2018 N 59-ФЗ, ресурсоснабжающая организация, вправе отказаться от заключения договора ресурсоснабжения с лицом, осуществляющим управление многоквартирным домом, по основаниям, предусмотренным частью 8 статьи 157.2 ЖК РФ".

Более того, в указанном письме ГЖИ НСО разъяснило АО "СИБЭКО" порядок перехода на прямые договоры (алгоритм действий), который был реализован Обществом, посредством совершения следующих действий:

- в адрес ООО УК "Достойный Сервис" направлено письмо от 24.09.2018 г. N ЭДО-10-7/2.1.2/480, содержащее уведомление о заключении с 01.10.2018 г. с владельцами помещений в МКД прямых договоров и просьбой представить в РСО сведения, необходимые для проведения начислений (Приложение 6);

- в адрес ООО "Дискус плюс"" направлено письмо от 30.10.2018 г. N ЭДО-10-7/2.4.2/82, информирующее, что с 01.10.2018 г. АО "СИБЭКО" с владельцами помещений МКД заключены прямые договоры и необходимость прекратить начисления за тепловую энергию организациям, осуществляющим управление МКД (Приложение 7);

- в адрес ГЖИ НСО, а также администрацию Октябрьского района г. Новосибирска направлены письма от 25.09.2018 г. N ЭДО-10-7/2.1.2/509 и N ЭДО-10-7/2.1.2/510 соответственно, информирующие, что с 01.10.2018 г. АО "СИБЭКО" с владельцами помещений МКД заключаются прямые договоры (Приложение 8, 9);

- жители МКД были уведомлены о переходе с 01.10.2018 г. на прямые договоры посредством размещения соответствующей информации в ГИС ЖКХ (Приложение N 10); в Газете "Вечерний Новосибирск" N 41 от 10.10.2018 г. (Приложение 11); путем размещения объявлений на подъездах МКД и почтовых ящиках (Приложение 12).

Таким образом, АО "СИБЭКО" выполнило все действия необходимые для заключения с жителями прямых договоров.

В силу п. 13 Правил N 124 и ч. 8 ст. 157.2 ЖК РФ наличие заключенного между собственниками МКД и РСО договора ресурсоснабжения является основанием для отказа в заключении такого договора с УК.

Соответственно, предупреждение УФАС было выполнено АО "СИБЭКО" в установленный срок путем рассмотрения заявки ООО "УК "Достойный Сервис" и указания на то, что договор не может быть заключен в силу ч.8 ст. 157.2 ЖК РФ, так как в отношении спорных домов уже заключены прямые договоры с собственниками.

Апелляционным судом также установлено, что АО "СИБЭКО" не осуществляло в спорные МКД поставку коммунального ресурса для целей содержания общедомового имущества и не производило таких начислений жителям.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 154 ЖК РФ, коммунальные ресурсы, потребляемые при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме являются составляющей частью платы за содержание жилого помещения, начисление и взимание которой производит лицо, осуществляющее управление МКД.

Соответственно, данная плата должна начисляться лицом, осуществляющим управление МКД. Для жителей таким лицом является УК, а не АО "СИБЭКО".

АО "СИБЭКО" в период с 01.10.2018 по 31.08.2019 оказывало спорным МКД на основании заключенных с жителями прямых договоров только коммунальную услугу по отоплению, которая в силу ч. 1 ст. 154 ЖК РФ не относится к услуге по содержанию общего имущества МКД и не является частью платы за содержание жилого помещения.

Поставщиками иных коммунальных ресурсов, в том числе предназначенных для целей использования и содержания общедомового имущества, являлись иные лица.

Так, ООО "ДИСКУС Плюс" на основании заключенного с АО "СИБЭКО" договора на подачу и потребление тепловой энергии N 5585 от 20.04.2006 покупало у АО "СИБЭКО" тепловую энергию для приготовления горячей воды и на принадлежащих ему ДТП осуществляло приготовление горячей воды для оказания услуги горячего водоснабжения, которая, в том числе согласно ч. 1 ст. 154 ЖК РФ потребляется при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме.

Учитывая установленные фактические обстоятельства и материалы дела, в том числе многочисленные судебные акты, в которых был установлен факт наличия прямых договоров, апелляционный суд делает вывод о том, что на момент поступления от управляющей компании (спустя более 10 месяцев после наступления такой обязанности) спорной заявки у АО "СИБЭКО" уже были заключены и действовали прямые договоры с жителями.

Не имеет правового значения при таких обстоятельствах выбор способа управления, так как управляющая компания фактически не приступила к предоставлению коммунальной услуги по отоплению.

Указанное в силу прямого указания п. 13 Правил N 124 и ч. 8 ст. 157.2 ЖК РФ свидетельствует о наличии у АО "СИБЭКО" права на отказ управляющей в заключении аналогичного договора.

Таким образом, предупреждение УФАС было выполнено АО "СИБЭКО" в установленный срок путем рассмотрения заявки ООО "УК "Достойный Сервис" и указания на то, что договор не может быть заключен в силу ч.8 ст. 157.2 ЖК РФ, поскольку в отношении спорных домов уже заключены прямые договоры с собственниками.

Факт исполнения Обществом предупреждения в соответствии с положениями ст. 39.1 Закона о защите конкуренции исключало основания для вынесения оспариваемого Приказа и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, решение суда об удовлетворении заявленных требований основано не только на допущенных антимонопольным органом процедурных нарушениях, но и, в первую очередь, мотивировано незаконностью издания приказа по существу.

Учитывая совокупность нарушений (возбуждение антимонопольного дела до истечения срока исполнения предупреждения и отсутствие факта не рассмотрения заявки управляющей организации), апелляционная инстанция приходит к выводу о преждевременном возбуждении Новосибирским УФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции до истечения срока, установленного в предупреждении для его выполнения, в том числе при наличии уведомления от лица, которому оно выдано, о его выполнении. Данные действия антимонопольного органа являются недопустимыми и незаконными. Обратного законодательством о защите конкуренции не предусмотрено.

Поскольку приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда, апелляционный суд считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.03.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45- 21701/2019 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

Н.Н. Фролова Н.А. Усанина