Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. N 17АП-6251/21 по делу N А60-45399/2020

г. Пермь

17 июня 2021 г.

Дело N А60-45399/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д. Ю.

судей Ивановой Н.А., Назаровой В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии, в том числе посредством режима веб-конференции (онлайн-заседания) представителей:

от истца (онлайн) - Ложкина Н.В., паспорт, доверенность от 25.09.2020 N 01-09/123; от ответчика, ФГБУ "Дом офицеров" (онлайн до объявления перерыва) - Братугин А.М., паспорт, доверенность от 10.03.2021 N 1; от ответчика, ООО "Большая Сцена" - Абрамов А.А., паспорт, доверенность от 18.12.2020 N 1, диплом; от ответчика, ООО "КАССИР.РУ УРАЛ" (онлайн) - Михеев Г.В., паспорт, доверенность от 19.08.2020; от ответчика, ООО "Яндекс.Медиасервисы" (онлайн) - Крусс Е.Е., паспорт, доверенность от 30.09.2020,

третье лицо, Свечкин Игорь Генрихович, участие в судебном заседании не принял, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года по делу N А60-45399/2020 по иску Государственного учреждения "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" (УНН 100299609, ОКПО 05421054) к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры и искусства "Дом офицеров центрального военного округа" Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1036603487645, ИНН 6660011296), обществу с ограниченной ответственностью "Большая Сцена" (1186658036290, ИНН 6658516250), обществу с ограниченной ответственностью "КАССИР.РУ УРАЛ" (ОГРН 1126685012068, ИНН 6685011996), обществу с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" (ОГРН 1187746644920, ИНН 9705121040)

третье лицо: Свечкин Игорь Генрихович

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение "Белорусский государственный ансамбль "Песняры" (истец, ГБА "Песняры") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании в солидарно с общества с ограниченной ответственностью "Большая Сцена" (ООО "Большая Сцена"), Федерального государственного бюджетного учреждения культуры и искусства "Дом офицеров Центрального военного округа" Министерства обороны Российской Федерации (ФГБУ "Дом офицеров", учреждение), общества с ограниченной ответственностью "Кассир.ру Урал" (ООО "Кассир.ру Урал"), общества с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" (ООО "Яндекс.Медиасервисы") компенсации в размере 2 500 000 рублей за нарушение исключительных прав на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак "Песняры" по свидетельству N 92 при оказании услуги по организации и проведению концерта 1 октября 2019 г. в Доме офицеров города Екатеринбурга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

С апелляционной жалобой обратился истец. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт о привлечении всех ответчиков к солидарной гражданской ответственности за совместное нарушение исключительных прав истца на охраняемый товарный знак "Песняры" и взыскать с них компенсацию в размере 2 500 00 рублей.

Заявитель считает решение арбитражного суда первой инстанции незаконным и необоснованным, что выражается неверной оценке судом фактических обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права.

В частности, как указывает апеллянт, суд допустил неверное толкование и неверное применение ст. 1484 ГК РФ и неприменение ст. 1515 ГК РФ в отношении ФГБУ Дом офицеров, ООО "Большая сцена", ООО "Яндекс.Медиасервисы" и ООО "Кассиру.ру Урал".

Апеллянт настаивает, что элементы иска доказаны полностью, представленные истцом доказательства не опровергнуты, оснований для отказа в удовлетворении иска не имелось.

Отзывы на апелляционную жалобу направили ООО "Большая Сцена", ФГБУ Дом офицеров, ООО "Кассир Урал" и ООО "Яндекс.Медиасервисы", требуя в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, а решение суда оставить без изменения.

ООО "Яндекс.Медиасервисы" считает, что нарушение им исключительных прав истцом не доказано. Представленный протокол нотариального осмотра не подтверждает организацию и проведение обществом "Яндекс.Медиасервисы" мероприятия с использованием товарного знака истца, носит информационный, рекламный характер, подпадает под услуги 35-го класса МКТУ, на которые правовая охрана товарного знака не распространяется. Ответчик отмечает, что истец не учитывает его роль во вменяемом нарушении. ООО "Яндекс.Медиасервисы" не размещал товарный знак истца. Обращает внимание на незначительный доход, полученный им от продажи билетов.

ООО "Большая Сцена" обратило внимание на противоречивость доводов апелляционной жалобы. Полагает, что установление степени смешения использованного им обозначения с товарным знаком истца по признаку исполнения на концерте белорусских песен безосновательно, поскольку белорусские народные песни занимают незначительную часть в репертуаре БГА "Песняры", а в ряде альбомов отсутствуют. Слово "Песняр", вопреки доводу апеллянта, не является оригинальным и фантазийным.

ФГБУ Дом офицеров, поддерживая решение суда, отмечает отсутствие оснований для вывода о совместной деятельности ответчиков и наличии оснований для солидарной ответственности. Настаивает, что не нарушал исключительные права истца, поскольку предоставил лишь обществу "Большая Сцена" площадку для проведения им концерта на обычных условиях, не зависящих от вида проводимого мероприятия.

Ответчики также настаивают на отсутствии смешения использованных ответчиками обозначений с товарным знаком истца, поскольку акцент в информации сделан на выступление музыкального коллектива под руководством Владимира Мулявина, а слово "Песняры" отсылает лишь к корням данного коллектива, указывает на его истоки. При этом слово "Песняр" не является оригинальным и фантазийным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца с решением суда первой инстанции не согласился. Доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме. Просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчиков, ООО "Большая Сцена", ООО "КАССИР.РУ УРАЛ", ООО "Яндекс.Медиасервисы", ФГБУ "Дом офицеров", поддержали решение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным. Против доводов апелляционной жалобы возразили по основаниям, изложенным в своих письменных отзывах. Просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 08.06.2021 был объявлен перерыв до 15.06.2021. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.10.2019 на сцене Дома офицеров состоялся концерт вокально-инструментального ансамбля с участием В.Молчанова, В.Стамати, В.Марусич, В.Исайченко, П.Заяц.

Организатором концерта выступало общество с ограниченной ответственностью "Большая сцена". ООО "Кассир.ру. Урал", ООО "ЯНДЕКС.МЕДИАСЕРВИСЫ" приняли на себя обязательства по рекламе и распространению билетов на концерт. В целях распространения билетов на концерт размещена соответствующая информация об их продаже, а также о дате, месте, времени проведения концерта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (на сайтах: www.ekb.kassir.ru, www.afisha.yandex.ru, www.rolld.ru, www.ekb.icity.life,), также сообщения на сайтах сопровождались соответствующими баннерами.

Ссылаясь на то, что БГА "Песняры" является правообладателем исключительных прав на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак "Песняры" N 92 (признанный таковым с 01.01.1985 в отношении услуг 41 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "организация и проведение концертов; шоу-программы" на основании решения Роспатента от 20.07.2010), использование ответчиками при организации и проведении концерта обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца без согласия последнего свидетельствует о нарушении исключительных прав истца на товарный знак "Песняры". В результате совместных согласованных действий у потребителя создалось впечатление, что музыкальный коллектив, информация о выступлении которого размещена на сайте, является БГА "Песняры" и проведет свое выступление в городе Екатеринбург в Доме офицеров 1 октября 2019 г.

Указанные обстоятельства, явились основанием для предъявления соответствующего иска в суд о солидарном взыскании с ответчиков компенсации.

Отказывая в иске, суд исходил из отсутствия смешения обозначений, используемых ответчиками при организации и проведении концерта с товарным знаком истца, указав, что на заглавной странице сайта истца размещены фотоизображения участников ансамбля БГА "Песняры"; на использовавшихся ответчиками баннерах были помещены фотографии исполнителей, которые примут участие в концерте: Молчанов, Стамати, Марусич, Исаченко, Заец; в баннерах над фотоизображениями артистов была помещена следующая информация: "Музыканты народного артиста СССР Владимира Мулявина основателя вокально-инструментального ансамбля "Песняры""; размещение баннеров сопровождалось информацией, позволяющей идентифицировать потребителям артистов, которые будут выступать; истцом не доказан факт наличия у зрителей претензий к выступавшим артистам; слово "Песняры" не является вымышленным, поскольку имеет семантику "белорусский народный поэт или певец". Судом было также принято во внимание, что истцом не предпринимались никакие попытки запретить концерт до момента его проведения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции неправильными, не соответствующими требованиям норм материального права и материалам дела.

Участниками спора не оспаривается факт принадлежности истцу исключительного права на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак "Песняры" N 92, признанный таковым с 01.01.1985 в отношении услуг 41 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "организация и проведение концертов; шоу-программы" на основании решения Роспатента от 20.07.2010. Оспариваемый общеизвестный товарный знак представляет словесное обозначение "Песняры", выполненное стандартным шрифтом буквами русского алфавита, первая буква заглавная.

В 1985 году в соответствии с Приказом Министерства культуры БССР N 96 от 01.10.1985 вокально-инструментальный ансамбль "Песняры" Белорусской государственной филармонии был переименован в Государственный эстрадный ансамбль "Песняры". Далее Приказом Министерства культуры БССР N 185 от 05.12.1989 и Постановлением Совета Министров БССР N 269 от 06.10.1989 Государственный эстрадный ансамбль "Песняры" был выведен из состава Белорусской государственной филармонии и преобразован в самостоятельное театрально-зрелищное предприятие с наименованием Белорусский государственный ансамбль "Песняры". Приказом Министерства культуры Республики Беларусь N 86 от 03.04.2000 года в юридический статус Белорусского государственного ансамбля "Песняры" официально внесено последнее изменение, в соответствии с которым ансамбль получил название Государственное учреждение "Белорусский государственный ансамбль "Песняры".

Не опровергаются ответчиками и обстоятельства организации и проведения 01.10.2019 на сцене Дома офицеров Центрального военного округа концерта вокально-инструментального ансамбля с участием В.Молчанова, В.Стамати, В.Марусич, В.Исайченко, П.Заяц, а также использование в целях привлечения внимания зрителей к концерту и продажи билетов баннеров и информационных сообщений, на которые указывает истец.

В целях информирования потребителей о мероприятии и распространения билетов на концерт размещена соответствующая информация об их продаже, а также о дате, месте, времени проведения Концерта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (на сайтах: www.ekb.kassir.ru, www.afisha.yandex.ru, www.rolld.ru, www.ekb.icity.life,), также сообщения на сайтах сопровождались соответствующими баннерами*.

На сайте https://ekb.kassy.ru/shows/koncerty-i-shou/2-4031/ также содержалась информация: "ПЕСНЯРЫ 1 октября 2019 года в Доме Офицеров состоится юбилейный концерт, посвященный 50-летию легендарного ансамбля "ПЕСНЯРЫ. Игорь Свечкин, бессменный директор В. Мулявина (с 1992 г. по 2003 г.), сохранил костяк музыкантов и вокалистов легендарного ВИА "ПЕСНЯРЫ", много лет выступавших под руководством Владимира Мулявина, которые продолжают его наследие, бережно сохраняя ту частоту звучания и колорит, созданные знаменитым маэстро_.."

Администратором доменного имени kassy.ru является Общество с ограниченной ответственностью "Городские зрелищные кассы" (далее - ООО " ГЗК"), что следует из ответа на претензионное письмо, направленное в рамках досудебного порядка урегулирования спора по делу N А76-12057/2020 (Приложение N4).

На сайте также содержалась информация: О концерте. Белорусские песняры ансамбль заслуженных артистов, в котором каждый (!) из солистов пришел в ансамбль по приглашению легендарного руководителя, народного артиста СССР Владимира Мулявина. В составе Белорусских Песняров - профессиональные музыканты, ансамбль успешно соединяет в своем творчестве легендарное прошлое и новые песни, фольклор и современное звучание. Белорусские Песняры бережно хранят красоту легендарных песен и неповторимый песняровский вокал. Ансамбль традиционно имеет широчайшую географию гастрольных поездок. У Белорусских Песняров славное легендарное прошлое и наполненное новыми творческими планами будущее. А самой большой наградой всегда будут аплодисменты благодарных зрителей!.......... Расписание выступлений. Песняры, 01 октября, вторник, Екатеринбург, Окружной дом офицеров, от 800.

Администратором данного сайта является Общество с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" (далее - ООО "Яндекс.Медиасервисы"), что подтверждается Пользовательским соглашением, размещенным на сайте www.afisha.yandex.ru.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 названной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиками путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения.

БГА "Песняры" обладают исключительным правом на использование обозначения "Песняры" и сходные с ним до степени смешения обозначения в отношении концертной деятельности и сопутствующих услуг.

Нарушение исключительных прав истца, по его мнению, выразилось в использовании без разрешения правообладателя исключительного права на товарный знак "Песняры" ответчиками при оказании комплексной услуги в виде проведения концерта.

Оценив представленные истцом доказательства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что при организации и проведении концерта использовался товарный знак истца без разрешения правообладателя. Нарушение заключается в размещении на баннерах в процессе рекламы концерта товарного знака "ПЕСНЯРЫ".

Слово "Песняры" на афише в высокой степени сходно с товарным охраняемым товарным знаком "Песняры", поскольку выполнено крупным шрифтом с использованием букв кириллического алфавита. Имеющиеся отличия в графическом написании носят второстепенный не существенный характер и не приводят к иному прочтению рассматриваемого словестного знака.

Несоответствие фотоизображения участников ансамбля БГА "Песняры" на заглавной странице сайта с использованными ответчиками на баннерах фотографиями исполнителей, которые примут участие в концерте: Молчанов, Стамати, Марусич, Исаченко, Заец, не свидетельствует об отсутствии смешения обозначений. Товарный знак зарегистрирован в отношении слова "ПЕСНЯРЫ", которое крупным шрифтом выделено на рекламных баннерах у ответчиков, а также использовано в информации о мероприятии при продаже билетов. Потребители могли не знать о конкретном составе участников ансамбля "Песняры" на момент проведения концерта и отличить от участников, изображённых на баннерах.

Вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (далее - обычный потребитель), с учетом пункта 162 настоящего постановления (абзац 7 пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

По фонетическому критерию сходства слово "ПЕСНЯРЫ", размещенное на баннере, тождественно охраняемому товарному знаку "Песняры", поскольку содержит одинаковое число слогов, букв русского алфавита, звуков, расположенных в одинаковом порядке и образующих единое звучание сравниваемых обозначений.

По графическому критерию слова "Песняры" на баннере, в информационных сообщениях в сети "Интернет" и охраняемому товарному знаку являются сходными, поскольку выполнены буквами русского алфавита, расположенными в одинаковом порядке. Использование оригинального народного стиля при выполнении слова "Песняры" на Баннере не затрудняет его прочтения, в силу чего имеет несущественное значение.

По семантическому анализу слово "Песняры", присутствующее на Баннере, идентично ОТЗ "Песняры", поскольку слово "Песняры" для обычного потребителя услуг будет восприниматься как вымышленное, представляющее собой название белорусского вокально-инструментального ансамбля.

Представление информации на баннере в силу взаимного расположения всех его элементов способно создать у обычных потребителей услуг общее зрительное впечатление о выступлении группы "Песняры".

Так, выполнение мелким шрифтом информации: "музыканты народного артиста СССР Владимира Мулявина создателя вокально-инструментального ансамбля" не привлекает внимание потребителей, в силу чего не способно, вопреки выводам суда, нести основную индивидуализирующую нагрузку в баннере. Напротив, данная информация также порождает смешение с истцом, поскольку общеизвестным является факт создания коллектива непосредственно В.Мулявиным на базе Белорусской филармонии. Продолжатели его дела - нынешние артисты БГА "Песняры" по праву могут называть себя "музыкантами В.Мулявина".

Апеллянт обоснованно указывает, что вывод суда об отсутствии фантазийного характера у слова "Песняры" сделан на основании сведений из белорусского толкового словаря, тогда как восприятие обозначения следует оценивать относительно информированности российских потребителей, не владеющих в своей массе белорусским языком. Известность и широкое распространение приведенного ответчиком словаря на территории Российской Федерации не доказана. В этой связи вывод суда об отсутствии фантазийного характера является необоснованным.

Вывод суда о том, что баннеры не создают впечатления о выступлении БГА "Песняры", а лишь обозначают принадлежность музыкантов к основателю ансамбля "Песняры", не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Из представленных доказательств видно, что услуга по проведению концерта, при оказании которой ответчики использовали слово "Песняры" в составе баннера и информационных сообщениях, является тождественной той, в отношении которой товарный знак истца признан общеизвестным. Таким образом, была создана реальная возможность возникновения у потребителей смешения обозначений.

Не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам вывод суда об отсутствии попыток со стороны ответчика прекратить правонарушение принадлежащих ему исключительных прав и предотвратить противоправные действия в связи с предполагаемым 01.10.2019 на сцене Дома офицеров. В материалах дела имеется письмо Прокуратуры города Екатеринбурга от 08.08.2019 N 1р-2019 о передаче обращения БГА "Песняры" по принадлежности, а также письмо из УМВД России по г. Екатеринбургу от 13.08.2019 N з/196604520348, содержащее уведомление истца о поступлении от него обращения и передаче его в отдел экономической безопасности и противодействия коррупции для рассмотрения и принятия решения.

На основании пункта 1 статьи 322 ГК РФ солидарная ответственность или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом.

Из пункта 6.1 статьи 1252 ГК РФ также следует, что в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

Обосновывая наличие оснований для солидарной ответственности ответчиков, истец указывает, что оценка гражданско-правового нарушения должна производиться непосредственно с позиции потребителя, поскольку именно он является субъектом, по отношению к которому правообладатель в конечном счете реализует свои исключительные права на средство индивидуализации. Таким образом, с точки зрения потребителя ему была оказана единая комплексная услуга в виде предоставления права посещения проводимого концерта. Все действия, совершаемые для успешного проведения концерта, хотя, формально и были реализованы различными субъектами права по формально не связанным друг с другом гражданско-правовым договорам, с точки зрения потребителя воспринимаются как действия, исходящие от одного коммерческого источника.

По мнению истца, для достижения данной цели (конечного результата) была произведена совокупность следующих действий.

ООО "Большая Сцена" выступало организатором и координатором всей цепочки действий, выполняемых различными хозяйствующими субъектами.

ФГБУ Дом офицеров предоставило место (площадку) для проведения Концерта, что следует из фактических обстоятельств дела, информации, размещенной на баннерах 1,2,3,4,5 и сопутствующих текстовых сообщениях.

ООО "Кассир Урал" и ООО "Яндекс.Медиасервисы", осуществляли распространение билетов на концерт и проводили рекламные кампании в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", что подтверждается нотариальным осмотром.

Вместе с тем, не любую деятельность и услуги, опосредующие организацию и проведение концерта, можно отнести к действиям, нарушающим исключительные права истца на товарный знак. Так, например, для организации подобных мероприятий заключаются и исполняются договоры перевозки артистов, оборудования, услуги по проживанию, на изготовление печатной рекламной продукции, и прочие. Независимо от индивидуальной или совместной ответственности определяется роль каждого лица, наличие в его действиях признаков нарушения исключительных прав.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении (абз. 5 п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10).

Апелляционный суд усматривает обоснованность привлечения в данном случае к солидарной ответственности ответчиков: ООО "Большая Сцена", ООО "Кассир Урал" и ООО "Яндекс.Медиасервисы".

В целях организации и проведения концерта ООО "Большая сцена" заключило договор с третьим лицом, представляющим исполнителей. Также ООО "Большая сцена" была выбрана площадка для концерта и заключен с ФГБУ Дом офицеров договор N 95 от 27.08.2019 на оказание услуг по организации и проведению концерта.

ООО "Кассир.ру Урал" на основании агентского договора N 488 от 16.05.2018 приняло на себя обязательства по реализации билетов на концерт (п. 2.1). При этом ООО "Кассир.ру Урал" самостоятельно осуществляло размещение рекламной информации на своем сайте, формировало и распространял билеты (п. 2.2).

Во исполнение агентского договора ООО "Кассир.ру Урал" разместило на своем официальном сайте баннер, макет которого предоставлен обществом "Большая сцена", а также сопутствующую также предоставленную обществом "Большая сцена" информацию в целях проведения рекламных кампаний и распространения билетов на концерт.

На сайте, администрируемом ООО "Яндекс.Медиасервисы", была размещена следующая информация: "Песняры, 01 октября вторник, Екатеринбург Окружной Дом офицеров, от 500Р", что подтверждается нотариальным осмотром и ответчиком не отрицается. В описании мероприятия указано (стр.117 приложения N 2 к исковому заявлению), что "01 октября 2019 года на сцене Окружного дома офицеров города Екатеринбурга состояится концерт ВИА Песняры, посвящённый 50-летнему юбилею коллектива под управлением В.Мулявина_ Из первых призывов, начиная с 79-го осталось не так много. Но именно они остаются самыми верными, главными и единственными продолжателями дела, затеянного еще в конце 60-ых, нашим, между прочим земляком, свердловчанином, Владимиром Мулявиным, во время прохождения срочной службы под Минском. Далее - Белорусская филармония, сначала гитаристом у Юрия Антонова, затем - вокально-инструментальный ансамбль "Лявоны" и, наконец, "Песняры", юбилей которых нам и предстоит отметить. Причем в самом что ни на есть легитимном составе, имеющем официальное свидетельство о регистрации товарного знака "Песняры". Состав, чьего выступления с нетерпением ждут челябинцы. Это - Владимир Марусич, Павел Заяц, Виктор Молчанов, Владимир Стоматти и Вясчеслав Исаченко. Именно они напомнят слушателям "Беловежскую пущу", "Алесю", "За полчаса до весны", "Касил Ясь канюшину", "Вологду", "Александрыну" и другие, давно полюбившиеся шлягеры. Ну и, конечно же, фирменное, ни на что не похожее, "песняровское" многоголосье, которое ни с чем и никогда не спутаешь".

Посредством сайта осуществлялась также непосредственная продажа билетов на концерт, что подтвердил, в том числе представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда. Данное обстоятельство исключает возражение ООО "Яндекс.Медиасервисы" о том, что он является ненадлежащим ответчиком, выступая лишь информационным посредником по смыслу пункта 1 статьи 1253.1 ГК РФ с учётом толкования, изложенного в п. 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Доводы ООО "Яндекс.Медиасервисы" об оказании им услуг 35 класса МКТУ также не может быть принят во внимание, поскольку рекламировались и предлагались к продаже билеты на эстрадный концерт, подпадающий под перечень услуг 41 класса МКТУ "организация и проведение концертов". Таким образом, обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком "Песняры", было использовано с целью индивидуализации услуг музыкального коллектива, проводящего выступление в Доме офицеров, на что прямо распространяются исключительные права истца.

В процессе осуществления своей предпринимательской деятельности указанные лица непосредственно использовали товарный знак истца для привлечения внимания к мероприятию и к своей деятельности. Так, концерт мог состояться только в связи с привлечением к нему внимания потребителей посредством рекламы, информационных сообщений о нём, размещения баннеров, продажи билетов. Покупка билетов, в свою очередь, состоялась в связи с наличием интереса у потребителей к организованному мероприятию (определено место и время проведения программа концерта и прочее). От продажи билетов каждый из указанных ответчиков получил своё вознаграждение (доход). Именно действиями данных ответчиков была создана возможность получения информации о проводимом концерте с применением обозначения, с высокой степенью схожего с товарным знаком истца, неограниченному кругу потребителей при помощи сети "Интернет". По этой причине, по мнению апелляционного суда, не является значимым для определения размера компенсации применительно к ООО "Яндекс.Медиасервисы" размер полученного конкретно им комиссионного вознаграждения от продажи билетов.

Возражение "Яндекс.Медиасервисы" об отсутствии у музыкантов запрета выступать под наименованием "Песняры", поскольку все музыканты ранее являлись участниками ансамбля "Песняры", коллектив был образован до даты приоритета товарного знака истца и их работа в творческом коллективе подтверждается выписками из трудовых книжек, не соответствует нормам материального права (абз. 2 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ).

Таким образом, апелляционная коллегия пришла к выводу о допустимости применения солидарной ответственности с учётом обстоятельств настоящего спора, ввиду невозможности определить долю каждого из ответчиков перед правообладателем в нарушении исключительных прав на товарный знак истца при организации и проведении концерта.

Возражения данных ответчиков о незнании ими факта нарушения исключительных прав на товарный знак истца в данном случае значения не имеет, поскольку вина не является необходимым элементом основания для привлечения предпринимателя к гражданско-правовой ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Вместе с тем, судом не усматривается оснований для взыскания компенсации с ФГБУ Дом офицеров, которое лишь предоставило место (площадку) для проведения концерта на общих условиях аренды, как для любого другого культурно-массового мероприятия. Учреждение при этом не использовало для извлечения прибыли товарный знак истца. Предоставление площадки также не обусловлено какими-либо индивидуальными признаками мероприятия, выступлением конкретной группы. Данный вывод следует из анализа представленного договора N 95 от 27.08.2019, согласно которому учреждение как исполнитель предоставить своё имущество для проведения мероприятия, обеспечив работу обслуживающего персонала Дома офицеров (услуги дежурного электрика, машиниста сцены). В то время, как обязанности по заключению договоров на размещение рекламы, а также с РАО за публичное исполнение произведений в рамках проводимого мероприятия в соответствии с пунктами 2.3.9, 2.3.10 возложены на заказчика - ООО "Большая сцена". Вознаграждение учреждения в размере 70000 рублей определено в твёрдой сумме, независимо от дохода, полученного от организации мероприятия, а также от факта его не/проведения (раздел 4 договора). По этой причине довод истца о том, что учреждение являлось соорганизатором концерта, является надуманным и не доказанным.

Учреждение не имело отношения к распространению билетов. Баннеры или информацию о проводимом концерте с использованием товарного знака истца не размещало, товарный знак истца при осуществлении своей деятельности не использовало. В отношении учреждения в исковых требованиях следует отказать полностью.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ установлено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В пункте 59 Постановления N 10 разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации, что соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее Обзор от 23.09.2015).

Соответственно, при избранном истцом виде компенсации и учитывая, что суд не может по своему усмотрению изменять выбранный истцом вид компенсации, в предмет доказывания по данной категории дел входит также установление стоимости товара, на который незаконно нанесено средство индивидуализации, и определение конкретного размера компенсации исходя из этой цены с учетом установленного нарушения. При этом определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является обязанностью арбитражного суда на основании части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ признан частично не соответствующим Конституции РФ Постановлением КС РФ от 24.07.2020 N 40-П, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 и 55 (часть 3), в той мере, в какой эта норма в системной связи с общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав, в том числе с пунктом 3 его статьи 1252, не позволяет суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности исключительного права на один товарный знак, снизить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации, если такой размер многократно превышает величину причиненных правообладателю убытков (притом что убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Как указал Конституционный Суд России, впредь до внесения в гражданское законодательство изменений, вытекающих из настоящего Постановления, суды не могут быть лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации величины. При этом - с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое (т.е. не может составлять менее стоимости права использования товарного знака). Кроме того, снижением размера компенсации за нарушение исключительного права с учетом настоящего Постановления не могут подменяться как установление судом обстоятельств рассматриваемого им дела, так и исследование им доказательств, относящихся к допущенному нарушению и условиям правомерного использования товарного знака, на стоимость которого ссылается истец.

Истцом к взысканию заявлена компенсация по пп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ в общем размере 2 500 000 рублей. Размер компенсации обоснован тем, что общая стоимость билетов на концерт, по расчётам истца, примерно составила 1250472 рубля. При определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. В настоящем споре стоимость определяется совокупностью стоимости всех предлагаемых к продаже билетов. В этой связи, руководствуясь пп. 1 и пп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ и п. 62 Постановления N 10, позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 N 40-П, истец полагает, что компенсация не может быть ниже суммы 1250472 руб., увеличенной в два раза.

Кроме того, как указывает истец, умножая количество зрительных мест (856 мест) на среднюю стоимость билета в 2500 рублей за легальный концерт, получается размер убытков заявителя в виде упущенной выгоды, равной 2140000 руб.

Вместе с тем, обоснования истца являются предположительными и не доказанными. Предполагаемая стоимость билета на концерт БГА "Песняры" определена в отношении г. Москва, но не г. Екатеринбурга. Доказательств изучения и оценки спроса на БГА "Песняры" в г. Екатеринбурге не представлено.

Согласно общедоступной информации стоимость билетов в различных городах России, кроме Москвы и Санкт-Петербурга, на концерт БГА "Песняры" составляет от 600 и 800 руб.

Материалами дела подтверждается, что нарушение прав истца ответчиками совершено впервые, при этом, истцом не доказан длительный характер нарушения. При этом товарный знак был использован в одной афише и баннерах, информирующих о проведении одного мероприятия. После проведения мероприятия товарный знак ответчиками не использовался. Использование товарного знака истца не является существенной частью деятельности ответчиков.

Истец, заявляя о предполагаемых убытках и обосновывая их размер, не учитывает расходы на организацию и проведение концерта.

Апелляционный суд учитывает, что нарушение не носило грубый характер. При проведении концерта выступили бывшие солисты ВИА "Песняры". Доказательств снижения проведенным концертом ценности принадлежащего истцу исключительного права на товарный знак, например, некачественным исполнением песен при проведении концерта, не представлено.

В соответствии с абзацем 4 пункта 64 Постановления N 10, положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении размера компенсации может быть применено также в случаях, когда имеют место несколько правонарушений, совершенных одним лицом в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и составляющих единый процесс использования объекта (например, воспроизведение произведения и последующее его распространение).

Распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя (например, единое намерение нарушителя распространить партию контрафактных экземпляров одного произведения или контрафактных товаров). При этом каждая сделка купли-продажи (мены, дарения) материальных носителей (как идентичных, так и нет) квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, если не доказано единство намерений правонарушителя при совершении нескольких сделок.

При доказанном единстве намерений правонарушителя количество контрафактных экземпляров, товаров (размер партии, тиража, серии и так далее) может свидетельствовать о характере правонарушения в целом и подлежит учету судом при определении конкретного размера компенсации (абзацы 2, 3 пункта 65 Постановления N 10).

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, приняв во внимание обстоятельства дела, заявленное одним из солидарных ответчиков ходатайство о снижении размера компенсации, характер допущенного нарушения, широкую известность незаконно использованного ответчиками обозначения, с высокой степенью схожего с охраняемым товарным знаком истца, отсутствие доказательств причинения каких-либо крупных (реальных) убытков правообладателю, доход от получения концерта, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, считает возможным снизить заявленный истцом размер компенсации до 300 000 руб. В удовлетворении требования в оставшейся части следует отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года по делу N А60-45399/2020 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам и доказательствам по делу.

Поскольку апелляционная жалоба истца частично удовлетворена, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ответчиков.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2021 года по делу N А60-45399/2020 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Большая Сцена", общества с ограниченной ответственностью "КАССИР.РУ УРАЛ", общества с ограниченной ответственностью "Яндекс.Медиасервисы" солидарно 300 000 руб., а также судебные расходы на уплату государственной пошлины в размере 4 260 руб. В удовлетворении оставшейся части требований отказать.

В удовлетворении требований к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры и искусства "Дом офицеров центрального военного округа" Министерство обороны Российской Федерации отказать постностью.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

Н.А. Иванова В.Ю. Назарова