Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 06АП-3142/21 по делу N А73-3214/2021

г. Хабаровск

23 июня 2021 г.

А73-3214/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Медицинское Учреждение "ЦМК - Групп": не явились;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Коваль Е.Н., представитель по доверенности от 16.04.2021 N 4/4004, срок действия по 15.04.2024 (представлен диплом о высшем юридическом образовании);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медицинское Учреждение "ЦМК - Групп"

на решение от 21.04.2021

по делу N А73-3214/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медицинское Учреждение "ЦМК - Групп"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп" (далее - заявитель, ООО "МУ "ЦМК-Групп", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 17.02.2021 N 027/05/5-37/2021 и выданного на его основании предписания от 17.02.2021 N 4/1401.

Решением суда от 21.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование жалобы общество приводит доводы о том, что заключение экспертного совета, принятое судом в качестве доказательства, не обосновано, носит субъективный характер. Все члены экспертного совета относятся к узкому кругу представителей научной сферы. При этом, в письмах ФАС указывается, что одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. Просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

ООО "МУ "ЦМК-Групп", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не направило.

Представитель антимонопольного органа в заседании суда, а так же в представленных возражениях на жалобу выразил несогласие с доводами последней, просил оставить судебный акт в силе как законный и обоснованный.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочных мероприятий антимонопольным органом отслежена наружная реклама "Центра медицинских комиссий 242-242", размещенная на рекламной конструкции, установленной по адресу ул. Гоголя, 39 в г. Хабаровске, на которой изображена: с одной стороны женщина в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике; с другой стороны женщина, сидящая на таблетке с надписью "Спутник V", в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.

Вопрос восприятия спорной рекламы и наличия признаков нарушения данной рекламой части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган вынес на обсуждение Экспертного совета по применению законодательства о рекламе.

Протоколом от 22.01.2021 члены данного Экспертного совета пришли к выводам, что в спорной рекламе используется непристойный и оскорбительный образ в отношении медицинских работников (18 из 19 голосов), используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, а в рекламе с изображением женщины в чулках используется непристойный и оскорбительный образ в отношении медицинских работников (17 из 19 голосов), используется непристойный и оскорбительный образ в отношении женского пола (11 из 19 голосов).

Также рассматриваемая реклама письмом от 16.12.2020 направлена антимонопольным органом в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии "Рекламный совет" в г. Санкт-Петербург с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам проведенной экспертизы эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рассматриваемой рекламе медицинских услуг нарушений положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты, и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

По результатам рассмотрения указанного дела управление вынесло решение от 17.02.2021 о признании содержания рекламного объявления ненадлежащим (пункт 1), о выдаче обществу предписания о прекращении нарушений Закона о рекламе (пункт 2) и о передаче материалов дела уполномоченному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества (пункт 3).

Обществу выдано предписание от 17.02.2021 N 4/1401 о необходимости в десятидневный срок со дня получения данного предписания прекратить нарушение законодательства о Рекламе.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона о рекламе, частью 6 данной статьи установлен запрет на использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно частям 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом; предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В письме ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" приведены разъяснения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которым данное положение Федерального закона "О рекламе" запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения, при этом к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности; к оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Для этих целей рекомендовано создание Экспертных советов при территориальных органах ФАС России, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

С учетом вышеуказанных разъяснений в рамках рассмотрения антимонопольным органом дела N 027/05/5-37/2021, Экспертным советом по применению законодательства о рекламе при управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю было проведено заочное заседание, по итогам которого эксперты пришли к выводу, что спорная реклама содержит непристойный и оскорбительный образ в отношении медицинских работников.

Основанием оценки рекламного сообщения является восприятие указанной рекламы потребителями. В рассматриваемом случае члены Экспертного совета высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как ее потребители.

На основе всестороннего, полного и объективного исследования фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции правомерно квалифицирована спорная реклама в качестве ненадлежащей, а потому его выводы о нарушении обществом части 6 статьи 5 Закона о рекламе являются правильными.

При этом суд установил и материалами дела подтверждается, что общество в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

С учетом изложенного оспариваемые решение и предписание вынесено уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ иное обществом не доказано, установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

Доводы жалобы о том, что заключение экспертного совета не отвечает требованиям допустимости, апелляционным судом отклоняются.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68, 69 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Во исполнение требований Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" в целях повышения эффективности государственного контроля соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, а так же с учетом письма ФАС России, Хабаровским УФАС России создан Экспертный совет по применению законодательства о рекламе.

Данный совет состоит из компетентных специалистов, выводы которых мотивированы и обоснованы.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.04.2021 по делу N А73-3214/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Медицинское учреждение "ЦМК-Групп"" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 326 от 19.05.2021 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.И. Сапрыкина А.П. Тищенко