Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2021 г. N 04АП-2955/21 по делу N А58-323/2021

г. Чита

24 июня 2021 г.

Дело N А58-323/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 мая 2021 года по делу N А58-323/2021,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (ОГРН 1021400967092, ИНН 1433000147, далее - заявитель, АО "АЛРОСА") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.01.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-1067/2020,.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 мая 2021 года по делу N А58-323/2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что выбор конкретного производителя оборудования, являющегося предметом закупки, в данном случае обусловлен производственной необходимостью и разумной целесообразностью обеспечения совместимости. Считает, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о том, что заказчик вправе закупать товар конкретного производителя только при невозможности использования эквивалента, вместо установленного Законом о закупках права на обеспечение совместимости. По мнению апеллянта, указанное ограничивает заявителя в праве проведения закупочной деятельности, которое вытекает из гарантированных Гражданским кодексом Российской Федерации принципа самостоятельного осуществления предпринимательской деятельности и принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 28.05.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 210, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, АК "Алроса" (далее - Заказчик) проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора по поставке бульдозера для НГОК (извещение N 31908727153) (далее - Закупка).

В ФАС России поступила жалоба ООО "ГрандРесурс"" на действия (бездействие) заказчика АК "Алроса" при проведении указанного конкурса в электронной форме.

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией ФАС России принято решение от 26.03.2020, согласно которому в действиях АК "Алроса" во время проведения Закупки выявлено нарушение пункта 1 части 10 статьи 4, части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Выявленные в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушения послужили основанием для возбуждения 10.11.2020 дела об административном правонарушении в отношении АК "Алроса".

30.11.2020 ФАС России в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-1067/2020.

Постановлением ФАС России от 18.12.2020 по делу об административном правонарушении N  17/04/7.32.3-1067/2020 АК "Алроса" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и его отмене постановления ФАС России.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3, частью 2 статьи 23.83 КоАП РФ, пунктом 5.13 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом.

В соответствии с частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности являются юридические лица, указанные в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статья 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В части 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Как следует из материалов дела, заказчиком осуществлялась закупка конкретной модели бульдозера - колесный бульдозер, производитель Caterpillar.

В соответствии с пунктом 1..2.34 Положения о закупках возможность поставки эквивалентной продукции не допускается.

Делая вывод об обоснованности использования Заявителем в рассматриваемой ситуации возможности, предусмотренной пунктом 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, и указания на конкретного производителя и бульдозера, являющегося предметом закупки, заявитель ссылается на фактические обстоятельства рассматриваемой ситуации и производственную необходимость заказчика; указание в конкурсной документации конкретного товарного знака без указания на возможность замены его эквивалентом обусловлено спецификой использования предмета закупки в деятельности заказчика, что по мнению заявителя, отвечает его потребностям, направлено на эффективное расходование средств и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела об административном правонарушении заказчиком были представлены возражения и пояснения о совместимости приобретаемой техники с ремонтной инфраструктурой и остатками на складе запасных частей к технике производства Caterpillar Inc., USA, Liebherr-Werk Telfs, GmbHKomatsuLtd, с приложением копий паспортов самоходных машин Caterpillar Inc.USA, Liebherr-Werk Telfs, GmbH KomatsuLtd, а также сертификаты обучения персонала на допуск к вышеуказанным машинам, протоколы о сдаче квалификационных экзаменов по допуску к работе на вышеуказанные машины, перечень запасных частей к технике производства Caterpillar Inc., USA, Liebherr-Werk Telfs, GmbHKomatsuLtd, находящихся на балансе Заказчика.

Административным органом были изучены вышеуказанные возражения и документы, вместе с тем, на основе анализа положений Закона о закупках, должное лицо пришло к выводу, что перечень случаев, указанных в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках и исключающих использование слова "(или эквивалент)" при описании предмета закупки с использованием указания на товарный знак, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Административным органом учтено, что ситуация, когда заказчиком закупается товар/оборудование/техника, совместимые с ремонтной инфраструктурой и остатками на складе запасных частей к технике, ни Законом о закупках ни Положением о закупках АК "АЛРОСА" не предусмотрена и не регламентирована.

Таким образом, поскольку из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о закупках, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работа, услугам, чтобы с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствует их потребности, а с другой стороны необоснованно не ограничить количество участников.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, разъяснено, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции (п.10).

Между тем в нарушение указанного требования документация о закупке товаров, работ, услуг отсутствуют сведения о специфики закупаемого товара конкретного производителя, Caterpillar Inc., USA, Liebherr-Werk Telfs, GmbH Komatsu Ltd., в то время как в силу положений ч. 6 ст. 3 Закона о закупках именно заказчик определяет в документации требования к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Следовательно, поскольку общество в Документации о закупке товаров, работ, услуг не указало сведения о специфики закупаемого товара у конкретного производителя, то тем самым оно ограничило конкуренцию, поскольку такие действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также свидетельствует о нарушении требований установленных Законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг к содержанию Документации о закупке товаров, работ, услуг.

Документация о закупке товаров, работ, услуг, которая не содержит сведений о специфики закупаемого товара у конкретного производителя, свидетельствует о нарушении обществом требований предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

Следовательно, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, о наличии в действиях общества события и объективной стороны вменяемого правонарушения, состоящих в том, что общество, включило в документацию о закупке требования к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, не указало при этом в документации о закупке сведения о специфики такого товара, в то время как указанное требуется отразить в Документации о закупке.

Согласно пункту 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличения затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической совместимости различных производителей и др.

В этой связи, отклоняя доводы общества, судебная коллегия исходит из того, что представление антимонопольному органу документов, обосновывающих правомерность закупки товара конкретного производителя, в данном случае не имеет значения, поскольку указанное надлежало отразить в Документации о закупке в силу того, что событие правонарушения состоит именно в том, что обществом не соблюдены требования предусмотренные законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг, в части указания в ней специфики закупаемого товара у конкретного производителя.

Таким образом, факт допущенного обществом нарушения установлен и подтвержден материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, не обладающих свойствами исключительности, характера и степени общественной опасности правонарушения, судом первой инстанции правомерно не установлено оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, равно как и оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Административное наказание назначено в пределах санкции, определённой частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в минимальном размере.

Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, права заявителя на участие его представителей как при составлении протокола об административном правонарушении, так и при рассмотрении дела по существу, а также иные права, предусмотренные КоАП РФ для лиц, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, не нарушены, обеспечены надлежащим образом.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу части 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если за совершение административного правонарушения законом установлено административное наказание только в виде предупреждения и (или) в виде административного штрафа и размер назначенного административного штрафа не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции по правилам, предусмотренным главой 35 настоящего Кодекса, и рассматриваются им с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 настоящего Кодекса.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 мая 2021 года по делу N А58-323/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия, с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов Н.В. Ломако