Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2021 г. N 09АП-22470/21 по делу N А40-115843/2020

г. Москва

24 июня 2021 г.

Дело N А40- 115843/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.06.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей Ю.Л. Головачевой и А.С.Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С.Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром ежрегионгаз Москва", на определение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-115843/20, вынесенное судьей Омельченко А.Г., о признании обоснованным заявление АО "РЭУ" о признании несостоятельным (банкротом) АО "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (ИНН 5116000922, ОГРН 1095110000325), введении в отношении АО "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (ИНН 5116000922, ОГРН 1095110000325) процедуру наблюдения, включении требования АО "РЭУ" в размере 3.025.578.034,63 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов должника, утверждении временным управляющим Дмитриченко А.В.

в деле о банкротстве АО "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства"

при участии в судебном заседании:

от к/у АО "РЭУ" - Краснощекова Н.А. дов. от 10.03.2021 от АО "ГУ ЖКХ" - Чуракова Н.Н. дов. от 28.04.2021 от ООО "Газпром межрегионгаз Москва" - Конастантинова Я.С., дов. от 18.01.2021

от АО "Атомэнергосбыт" - Трибунский Д.Ю. дов. от 16.01.2021 от ПАО "МОЭК" - Садыкова Д.И. дов. от 15.02.2021 от в/у АО "ГУ ЖКХ" - Товкач Е.В., дов. 22.04.2021

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2021 суд признал обоснованным заявление АО "РЭУ" о признании несостоятельным (банкротом) АО "ГУ ЖКХ", ввел в отношении должника процедуру наблюдения, включил требование АО "РЭУ" в размере 3.025.578.034,63 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов должника, утвердил временным управляющим Дмитриченко А.В.

Не согласившись с определением от 29.10.2020 суда первой инстанции ООО "Газпром межрегионгаз Москва" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением от 21.01.2021 суд апелляционной инстанции возвратил ООО "Газпром межрегионгаз Москва" апелляционную жалобу.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2021 определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021 отменено, обособленный спор направлен на для рассмотрения в Девятый арбитражный апелляционный суд.

АО "ГУ ЖКХ", временный управляющий Дмитриченко А.В., АО "РЭУ" направили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ПАО "МОЭК" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором кредитор просит определение суда отменить в части включения требования АО "РЭУ" в третью очередь реестра требований кредиторов должника, признать требование АО "РЭУ" в размере 3 025 578 034,63 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

АО "АтомЭнергоСбыт" направило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда отменить в части включения требования АО "РЭУ" в реестр требований кредиторов должника, отказать АО "РЭУ" в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель ООО "Газпром межрегионгаз Москва" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представители АО "АтомЭнергоСбыт" и ПАО "МОЭК" поддержали позицию ООО "Газпром межрегионгаз Москва", доводы, изложенные в отзывах.

Представители АО "ГУ ЖКХ", временного управляющего АО "ГУ ЖКХ", конкурсного управляющего АО "РЭУ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы, возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного города Москвы от 25.07.2016 по делу N А40-125922/16 утверждено мировое соглашение, заключенное между АО "Ремонтно-эксплуатационное управление" и АО "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства".

Согласно данному определению должником признана сумма причиненных кредитору убытков в результате утраты имущества (твердого и жидкого котельного топлива), переданного кредитором на ответственное хранение должнику по договору от 30.10.2015 N 20/ТХ-2015, всего в общей сумме 3 426 541 425 рублей 63 копейки и приняты обязательства по выплате указанной суммы в период с 01.09.2016 по 01.06.2017 включительно. С учетом частичной оплаты размер задолженности составил 3 025 578 034,63 рублей.

В связи с нарушением условий указанного мирового соглашения Арбитражным судом города Москвы 10.02.2017 выдан исполнительный лист серии ФС N 015824820. Постановлением заместителя начальника отдела - заместителя старшего судебного пристава ОСП по Центральному району АО N 1 УФССП России по Москве В.С. Гавриным на основании исполнительного листа N ФС 015824820, выданного Арбитражным судом города Москвы 10.02.2017 по делу N А40-125922/16 22.02.2017 возбуждено исполнительное производство N 18655/17/77053-ИП.

Таким образом, размер требования АО "РЭУ" составляет более одного миллиона рублей, подтвержден исполнительным документом, обязательство не исполнено в течение более шести месяцев с даты, когда оно должно быть исполнено. Доказательств отсутствия задолженности в материалы дела не представлено, должником не оспорено.

ООО "Газпром межрегионгаз Москва" оспаривает решение суда в части утверждения кандидатуры арбитражного управляющего, указывает, что АО "РЭУ" и АО "ГУ ЖКХ" являются аффилированными лицами, следовательно, выбор кандидатуры временного управляющего должен осуществляться случайным образом.

Как правильно указывает ОАО "РЭУ", решением Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2015 по делу N А40-55638/14 ОАО "РЭУ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 (далее - Закон о банкротстве) последствиями введения в отношении должника процедуры конкурсного производства является прекращение с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, полномочий руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия.

В силу п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве осуществляет конкурсный управляющий.

Следовательно, полномочия членов совета директоров АО "РЭУ" прекращены 23.09.2015.

Согласно абз. 2 п.2 ст. 20.2 Закона о банкротстве арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

Данное правило обусловлено целью обеспечения подлинной независимости конкурсного управляющего и предотвращения возможности давать должнику кем-либо какие-либо обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, не допуская тем самым конфликта интересов должника и его кредиторов.

Как указывалось, требование АО "РЭУ" основано на определении Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2016 по делу N А40-125922/2016 об утверждении мирового соглашения о взыскании стоимости утраченного имущества, переданного АО "РЭУ" в АО "ГУ ЖКХ" на ответственное хранение.

Договор хранения, из которого возникли требования о возмещении стоимости утраченного имущества, заключен сторонами 30.10.2015, а мировое соглашение утверждено судом 25.07.2016, т.е. в период проведения процедуры конкурсного производства и в период полномочий конкурсного управляющего АО "РЭУ" Кацера Е.И., утвержденного установленным порядком Арбитражным судом г. Москвы (решение от 23.09.2015 и определение от 20.10.2015 по делу N А40-55638/14).

При указанных обстоятельствах, учитывая, что при утверждении конкурсного управляющего арбитражным судом проводится проверка соответствие кандидатуры конкурсного управляющего требованиям, установленным Законом о банкротстве, доводы заявителя об аффилированнсти сторон не соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" под аффилированными лицами хозяйственных обществ понимаются физические или юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность этих хозяйственных обществ.

ООО "Газпром межрегионгаз Москва" указывает, что аффилировапность должника и кредитора (заявителя по делу о банкротстве) подтверждается тем, что оба арбитражных управляющих являются членами НПО СРО АУ "Развитие".

Между тем сам по себе факт нахождения арбитражных управляющих в одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не свидетельствует об их аффилированности.

Дмитриченко Анна Викторовна является членом НПО СРО АУ "Развитие" с 11.04.2012 по настоящее время.

С 2013 г.. в том числе, и на момент подачи заявления о признании АО "ГУ ЖКХ" несостоятельным (банкротом) (09.07.2020 г.) Кацер Е.И. являлся членом Ассоциации СРО "ЦААУ".

Таким образом, на момент подачи заявления о признании должника банкротом арбитражные управляющие являлись членами разных саморегулируемых организаций.

Кацер Е.И. стал членом НПО СРО АУ "Развитие" 12.08.2020.

Тот факт, что арбитражные управляющие являются членами одного СРО в настоящее время не является нарушающим какие-либо требования законодательства, в связи с чем не может быть положен в основу апелляционной жалобы.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в деле о банкротстве ООО "Сибирская промышленно -инвестиционная компания" (А33-14778/2011) Дмитриченко А.В. была освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, а Кацер Е.И. утвержден конкурсным управляющим.

Данный довод не подтверждает какую-либо связь, заинтересованность арбитражных управляющих, кандидатуры которых проверяются судом при утверждении.

Согласно положения и статьи 144 Закона о банкротстве в случае освобождения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей арбитражный суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

Согласно определению Арбитражного суда Красноярского края от 09.07.2013 по делу N АЗЗ-14778/2011 29.05.2013 в материалы дела поступило заявление конкурсного управляющего Дмигриченко А.В. об освобождении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

04.06.2013 проведено собрание кредиторов должника, на котором присутствовали кредиторы, обладающие 96.98° о голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требовании кредиторов должника. Данным собранием приняты решения о согласовании заявления об освобождении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника Дмитриченко А.В. и об определении кандидатуры арбитражного управляющего Кацера Е.И., являющегося членом - Некоммерческого партнерства СРО "МЦПУ", для утверждения арбитражным судом в качестве конкурсного управляющего; за данные решения проголосовали кредиторы обладающие 96,98% голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов о г общего числа голосов конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 09.07.2013 по делу N АЗЗ-14778 2011 Дмитриченко А.В. освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника - ООО "Сибирская промышленно-инвестиционная компания" (ОГРН 1062450015121. ИНН 2450021830). Конкурсным управляющим должника утвержден Кацер Е.И.

Таким образом, кандидатура Кацера Е.И. выбрана кредиторами ООО "Сибирская промышленно-инвестиционная компания" и данные обстоятельства не связаны с арбитражным управляющим Дмитриченко А.В.

Учитывая изложенное, каких-либо доказательств конфликта интересов временного управляющего Дмитриченко А.В. и конкурсных кредиторов должника не представлено.

В соответствии с Законом о банкротстве процедура наблюдения осуществляется под контролем кредиторов, которые в случае нарушения своих прав вправе обжаловать действия временного управляющего (статья 60 Закона о банкротстве).

Из материалов дела не следует, что за время проведения процедуры наблюдения АО "ГУ ЖКХ" (6 месяцев) временным управляющим не было совершено каких-либо действий, нарушающих права кредиторов, о чем свидетельствует отсутствие жалоб на действия (бездействия) временного управляющего АО "ГУ ЖКХ".

Также не может свидетельствовать об аффилированности АО "РЭУ" и АО "ГУ ЖКХ" выявленная связь обоих организаций с Минобороны России как его участника по следующим причинам.

В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация не является ни физическим, ни юридическим лицом.

Согласно п. 1 Указа Президента РФ от 16.08.2004 N 1082, Министерство обороны Российской Федерации не является ни физическим, ни юридическим лицом, а является федеральным органом исполнительной власти.

В силу абз. 7 п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" указано, что Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не признаются контролирующими лицами.

Вывод о невозможности отнесения публично-правовых образований к аффилированным лицам также подтверждается письмом ФАС России N СП/102596/20, Банка России N ИН-06-28/163 от 24.11.2020 "О некоторых вопросах, связанных с раскрытием информации об аффилированных лицах".

При этом мажоритарным акционером АО "РЭУ" является АО "ГУОВ" (правопредшественник - ОАО "Оборонстрой") 99.9998 %. Мажоритарным акционером АО "ГУ ЖКХ" является АО "Гарнизон" (99,9964 % акций).

ООО "Газпром межрегионгаз Москва" считает, что должнику аффилированным кредитором было предоставлено финансирование в условиях имущественного кризиса с целью компенсации негативных результатов хозяйственной деятельности должника и сокрытия от кредиторов реального финансового состояния.

В настоящее время в судебной практике сформирован подход, согласно которому требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса (п. 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020). а также требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по котором) предоставлено должник}- в ситуации имущественного кризиса (п. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020).

В данном случае кредитор (АО "РЭУ") не являлся контролирующим должника лицом, аффилированность конкурсного управляющего АО "РЭУ" и АО "ГУ ЖКХ" отсутствует, доказательства обратного в материалы дела не представлены, временный управляющий указывает на отсутствие таких доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что ни один из платежей, предусмотренных мировым соглашением, не был произведен.

Между тем оспариваемым определением суда от 29.10.2021 размер задолженности установлен с учетом частичной оплаты.

Таким образом, должником осуществлено частичное гашение требований кредитора по утвержденному мировому соглашению.

Кроме того, АО "РЭУ" проводились мероприятия по возврату задолженности в принудительном порядке, о чем свидетельствует информация о выдаче исполнительного листа 10.02.2017.

Для признания действий по заключению мирового соглашения на установленных условиях компенсационным финансированием должно быть доказано, что АО "РЭУ" является контролирующим должника лицом, а целью таких действий являлась попытка вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования.

Кредитором передавалось на хранение имущество, которое было утрачено, в связи с утратой имущества возникло денежное обязательство по возмещению причиненных утратой имущества убытков. Данные действия нельзя признать финансированием, кроме того, АО "РЭУ" не является контролирующим должника лицом.

АО "РЭУ" не предоставляло компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

Согласно договору хранения хранитель (АО "ГУ ЖКХ") приняло по актам приема-передачи на ответственное хранение имущество (топливо).

Конкурсный управляющий АО "РЭУ" указывает, что при заключении договора хранения имел исключительное намерение обеспечить сохранность имущества АО "РЭУ" в сложных условиях возврата передачи объектов Минобороны России, которым АО "РЭУ" пользовалось на условиях договоров безвозмездного пользования и на котором находилось такое имущество.

Исходя из действующих правовых подходов, определенных в п. 3 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом ВС РФ 29.01.2020, к компенсационному финансированию относится такое финансирование при котором контролирующее лицо, пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования, в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной - обращение с заявлением о банкротстве.

В названных условиях для передачи какого-либо имущества необходима воля контролирующего лица на передачу такого имущества в целях пополнения активов.

Однако в настоящем случае собственник имущества, а также иные органы управления АО "РЭУ", которые могли бы быть таким контролируемым лицом, не имели возможности распоряжаться имуществом АО "РЭУ" в силу п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве прекращающего их полномочия с введением конкурсного производства.

Следовательно, имущество, переданное на хранение конкурсным управляющим, не может быть предметом компенсационного финансирования, в силу отсутствия прав на него у таких лиц.

Относительно доводов АО "АтомЭнергоСбыт" об отсутствии оснований для включения заявленного требования в реестр требований кредиторов должника.

АО "АтомЭнергоСбыт" является кредитором должника с 26.02.2021, то есть его требования установлены после вынесения оспариваемого определения и подачи апелляционной жалобы ООО "Газпром межрегионгаз Москва".

АО "АтомЭнергоСбыт" апелляционную жалобу не подавало. По существу заявило требование, которое подлежит рассмотрению в рамках апелляционной жалобы. Учитывая дату, с которой оно обрело статус кредитора, обстоятельства по спору, суд апелляционной инстанции считает, что требование АО "АтомЭнергоСбыт" не является основанием для проверки законности судебного акта в полном объеме.

АО "АтомЭнергоСбыт" в обоснование доводов ссылается на мнимость договора хранения, то есть его ничтожность. Однако суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания сделки ничтожной.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-115843/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Москва"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

Ю.Л. Головачева А.С.Маслов