Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 09АП-31254/21 по делу N А40-304166/2019

г. Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-304166/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Д.В. Пирожкова, О.Н. Лаптевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Батманян В.А., ИП Джанерян А.К. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2021 года по делу N А40-304166/19, принятое судьей Крикуновой В.И., по иску ООО "ВРЕМЯ КРАСОТЫ" к 1) ИП Батманян Вардуи Артутюновна, 2) ИП Джанерян Армен Карлосович, 3) ИП Батманян Арпи Артутюновна, ИП Казумян Арусяк Гагиковна, третьи лица: ООО "РЕГИСТРАТОР ДОМЕННЫХ ИМЕН РЕГ.РУ", Деливрон Александра Владимировна ООО "СВТ-ПЛЮС"

о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Джабаров Т.В. по доверенности от 30.10.2019

от ответчика: Малыгина О.А. по доверенности от 29.11.2019

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

ООО "Время Красоты" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ИП Батманян Вардуи Артутюновне (Ответчик 1), ИП Джанеряну Армену Карлосовичу (Ответчик 2), ИП Батманян Арпи Артутюновне (Ответчик 3), ИП Казумяну Арусяк Гагиковне (Ответчик 4) о запрете индивидуальным предпринимателям Батманян Вардуи Арутюновне (ОГРНИП: 315774600354441, ИНН: 772794532681), Джанерян Армену Карлосовичу (ОГРНИП: 305770002650561, ИНН: 772741531589), Батманян Арпи Арутюновне (ОГРНИП: 319774600031900, ИНН: 502412722813), Казумян Арусяк Гагиковне (ОГРНИН: 319774600342600, ИНН: 773604404206) использовать обозначение "Время Красоты" в любой форме, виде и способом при предложении к продаже услуг в сети "Интернет", включая Интернет-сайт www.vkrasoty.com, на салонных вывесках, а также при маркировке, продаже и продвижении товаров и услуг, обязании индивидуальных предпринимателей Батманян Вардуи Арутюновны (ОГРНИП: 315774600354441, ИНН: 772794532681), Джанеряна Армена Карлосовича (ОГРНИП: 305770002650561, ИНН: 772741531589), Батманян Арпи Арутюновны (ОГРНИП: 319774600031900, ИНН: 502412722813), Казумян Арусяк Гагиковны (ОГРНИН: 319774600342600, ИНН: 773604404206) удалить уличные вывески, содержащие обозначение "Время Красоты", взыскании с индивидуальных предпринимателей Батманян Вардуи Арутюновны (ОГРНИП: 315774600354441, ИНН: 772794532681), Джанерян Армена Карлосовича (ОГРНИП: 305770002650561, ИНН: 772741531589), Батманян Арпи Арутюновны (ОГРНИП: 319774600031900, ИНН: 502412722813), Казумян Арусяк Гагиковны (ОГРНИН: 319774600342600, ИНН: 773604404206) компенсации за незаконное использование товарного знака в размере 5 000 000 рублей (согласно уточненным в порядке ст.49 АПК РФ исковым требованиям).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2021 года исковые требования удовлетворены частично в отношении ответчиков Батманян Вардуи Арутюновны, Джанеряна Армена Карлосовича.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчики Батманян Вардуи Арутюновна, Джанеряна Армен Карлосович обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, а в случае установления нарушения в действиях ответчика в части использования обозначения "Время Красоты" снизить компенсацию до 10 000 руб., а в остальной части требований отказать.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, не согласен с решением суда первой инстанции.

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Третьи лица не представили письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование требований Истец указывает, что он является медицинской клиникой, оказывающей услуги пластической хирургии, косметологии и косметики в г. Москве под коммерческим обозначением "Время Красоты".

Обозначение "Время Красоты" используется Истцом с даты регистрации общества в целях рекламы (продвижения) своих косметологических и косметических услуг.

Истец является правообладателем комбинированного товарного знака N 639248 дата приоритета 14.03.2017

Данный товарный знак зарегистрирован в отношении 44 класса МКТУ.

Истец узнал, что в г. Москве работает сеть из 15 (пятнадцати) салонов красоты, которые используют на своих вывесках обозначение "ВРЕМЯ КРАСОТЫ сеть салонов" и размещают рекламу своих услуг в сети Интернет на сайте www.vkrasoty.com, администратором которого является ответчик 2 и в социальной сети "VK". Указанные салоны красоты оказывают косметологические и косметические услуги, которые аналогичны услугам, которые оказывает Истец.

Истец указал, что через названные салоны красоты осуществляют деятельность все ответчики, а доменное имя VKRASOTY.COM принадлежит Джанеряну А.К. Ответчики используют обозначение "Время Красоты" в своей группе в социальной сети "VK" и на вывесках салонов красоты, в доменном имени VKRASOTY.COM, на веб-сайте www.vkrasoty.com при предложении к продаже услуг, охватываемых 44 классом МКТУ, которые аналогичны услугам Истца.

Ответчики против удовлетворения исковых требований возражают, указывают, что обозначение "Время Красоты" использовалось ими для продвижения услуг салонов красоты с 2016 г., то есть до регистрации Истцом товарного знака. Ответчики прекратили использование обозначения "Время Красоты" на вывесках салонов и в сети "Интернет", включая веб-сайт www.vkrasoty.com и в социальной сети "VK", между обозначением "VKRASOTY", являющимся частью доменного имени VKRASOTY.COM, и обозначением "Время Красоты", а также между обозначениями "Выбор Красоты" и "Время Красоты" отсутствует сходство до степени смешения.

Ответчики также не согласны с суммой истребуемой Истцом компенсации, указывают, что товарный знак и обозначение "Время Красоты", которые Ответчики использовали на вывесках, не являются тождественными, не все услуги, охватываемые 44 классом МКТУ, которые оказываются Ответчиками совпадают с услугами Истца, только часть представленных Истцом в материалы дела статей из журналов содержат полное воспроизведение товарного знака Истца, тогда как оставшаяся часть только его словесный элемент "Время Красоты".

Третьи лица письменной позиции по спору в материалы дела не предоставили, своих представителей в суд не направили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. По смыслу нормы указанной статьи нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Из содержания приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

В соответствии со статьей 1250 Кодекса интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пунктах 57, 154, 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров (услуг), для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), одним из способов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ. В свою очередь ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании товарного знака либо сходного с ними до степени смешения обозначения.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между противопоставляемыми обозначениями и товарными знакам следует руководствоваться не только положениями статей 1229, 1252, 1477, 1484 ГК РФ, но и нормами, регулирующими вопросы сравнения обозначений, предусмотренными Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), а также разъяснениями высшей судебной инстанции, содержащимися в постановлении N 10.

Так, в соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. В силу пункта 42 названных Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. Согласно пункту 43 Правил N 482 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. Пунктом 44 Правил N 482 установлено, что комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 данных Правил N 482, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В пункте 162 Постановления N 10 и пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015), разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

При определении сходства комбинированных обозначений исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится.

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров. При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем, степени известности, узнаваемости товарного знака, степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Обстоятельства, связанные с определением сходства товарных знаков, в защиту исключительных прав на которые обращается истец, и обозначения, используемого ответчиком, имеют существенное значение для установления факта нарушения исключительных прав на товарные знаки, при этом суд должен учитывать представленные сторонами доказательства.

С учетом приведенных правовых норм и подходов правоприменительной практики в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом приведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом. В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится.

Товарный знак по свидетельству N 639248 состоит из графического элемента, выполненного в виде прописных букв русского алфавита "В" и "К" (сокращение от словосочетания "Время Красоты"), вписанных в окружность светло-коричневого цвета, а также словесного элемента "Время Красоты", выполненного крупным шрифтом печатными буквами темно-коричневого цвета, ниже которого мелкими буквами указаны слова "клиника эстетической медицины". Охраняемыми элементами товарного знака являются графический элемент "ВК", а также словесный элемент "Время Красоты"; словосочетание "клиника эстетической медицины" является неохраняемым элементом товарного знака. Визуально и фонетически словесный элемент "Время Красоты" является доминирующим (основным) элементом в товарном знаке "ВК Время Красоты клиника эстетической медицины".

Обозначение "ВРЕМЯ КРАСОТЫ сеть салонов", используемое ответчиками, и комбинированный товарный знак "ВК Время Красоты клиника эстетической медицины" имеют один и тот же словесный элемент "Время Красоты", который является доминирующим в обоих обозначениях.

При этом элементы сеть салонов и клиника эстетической медицины являются слабыми, поскольку являются описательными для услуг, оказываемых с использованием спорных обозначений.

По графическому, звуковому и смысловому критериям обозначение VKRASOTY (в английском языке такое слово отсутствует, в русс, транслитерации "ВКРАСОТЫ"), которое используется в доменном имени VKRASOTY.COM, сходно до степени смешения с доминирующим словесным элементом товарного знака Истца "Время Красоты".

Кроме того, обозначение "Выбор Красоты", которое продолжает использоваться Ответчиками на сайте www.vkrasoty.com сходно до степени смешения со словесным элементом товарного знака Истца "Время Красоты", поскольку оба словосочетания имеют одно и то же второе слово "Красоты", при этом слова "Выбор" и "Время" являются сходными по звуковому критерию, поскольку начинаются с буквы "В" имеют одинаковое количество букв и слогов.

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах; обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Суд указал, что обозначение "ВРЕМЯ КРАСОТЫ сеть салонов" и обозначение "ВК Время Красоты клиника эстетической медицины" по звуковому, графическому и смысловому критериям являются сходными в значительной степени, поскольку обозначение "время красоты" тождественно входящему в состав товарного знака ответчика доминирующему элементу "время красоты".

Также обозначение "VKRASOTY" и обозначение "ВК Время Красоты клиника эстетической медицины" по звуковому критерию являются сходными в значительной степени, также имеет место сходство, хоть и менее выраженное, по семантическому критерию.

В соответствии с пунктом 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

В пункте 162 постановления N 10 разъяснено, что вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учел род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Аналогичные положения применяют при оценке однородности услуг.

Кроме того, как разъяснено в пункте 162 постановления N 10, при наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учел влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Товарный знак Истца зарегистрирован в отношении 44 класса МКТУ, включая медицинские услуги; услуги в области гигиены и косметики для людей и животных; бани общественные для гигиенических целей; бани турецкие; больницы; ваксинг; восковая депиляция; центры здоровья; имплантация волос; консультации медицинские для людей с ограниченными возможностями; консультации по вопросам фармацевтики; лечение гомеопатическими эссенциями; услуги в области ароматерапии; маникюр; мануальная терапия [хиропрактика]; массаж; ортодонтия; услуги ортодонтические; парикмахерские; пирсинг; помощь акушерская; помощь зубоврачебная; стоматология; помощь медицинская; салоны красоты; служба банков крови; советы по вопросам здоровья; татуирование; услуги банка человеческих тканей; услуги визажистов; услуги медицинских клиник; услуги нетрадиционной медицины; услуги оптиков; услуги психологов; услуги саун; услуги соляриев; услуги телемедицины; услуги терапевтические; физиотерапия; хирургия пластическая; хосписы.

Согласно содержанию веб-сайта Истца www.vrkr.ru помимо услуг пластической хирургии Истец оказывает косметологические и косметические услуги, включающие в себя услуги: (1) инъекционной косметологии, включая биоревитализацию (увлажнение кожи с помощью инъекций), мезотерапию (омоложение кожи с помощью инъекций), контурную пластику (подтяжку кожи мезококтейлями и филлерами), интимную косметологию (с использованием филлеров), плацентарную терапию (препараты на основе гидролизата плаценты), ботулинотерапию (инъекции ботулотоксина), SPRS-терапию (комплексная программа омоложения с помощью фибробластов) и т.п., (2) аппаратную косметологию, включая термолифтинг, шлифовка кожи, удаление новообразований (родинки, паппиломы и т.п.), ультразвуковую подтяжку лица, термаж (омоложение кожи радиоволнами), фотоомоложение, массаж и т.п., (3) эстетической косметологии, включая пилинг, коррекция эстетики лица, изменение объема губ, удаление родинок и стрий, увлажняющий уход за лицом, талией и ногами, косметические процедуры и продажа косметики для лица и тела, массаж.

Истец тратит значительные суммы на продвижение (рекламу) и поддержание узнаваемости охраняемого словесного элемента "Время Красоты" товарного знака в печатных изданиях, а также в сети "Интернет". В материалы дела Истцом представлены статьи из журналов, включая такие издание как "TATLER", "VOGUE", "GLAMOUR", "ELLE", за период с 2011 по 2020 г. в количестве более 2000 страниц, в которых размещалась реклама словесного обозначения "Время Красоты", а также примеры рекламы словесного обозначения "Время Красоты" в сети "Интернет" за период с 2016 по 2020 гг. Истцом также представлены первичные документы (договоры, акты сдачи-приемки и платежные поручения с издательскими домами и агентами), согласно которым с 2015 г. ежегодные затраты Истца на рекламу товарного знака составляют в среднем около 3,5 млн. руб.

Истец полагает, что с учетом тиража модных журналов, в которых он систематически размещает рекламу обозначения "Время Красоты" и длительности такого размещения, обозначение "Время Красоты" стало широко известным и ассоциируется у потребителей с косметологическими и косметическими услугами, оказываемыми Истцом.

Как следует из протокола осмотра веб-сайта www.vkrasoty.com от 08.10.2019 г., подготовленного нотариусом Колодезевой Т.А. в салонах красоты предлагаются услуги по педикюру, маникюру, парикмахерские услуги, косметологические услуги по эстетике лица, включая чистку лица, пилинг, удаление новообразований, массаж лица, увлажнение лица, услуги аппаратной косметологии, включая ультразвуковой массаж и микротоки, татуаж и др., то есть услуги которые: (1) подпадают под 44 класс МКТУ, в отношении которого зарегистрирован принадлежащий обществу товарный знак; (2) в значительной части пересекаются с косметологическими услугами, которые оказывает Истец.

Таким образом, товарный знак истца и обозначения "ВРЕМЯ КРАСОТЫ сеть салонов", а также обозначение "VKRASOTY" являются сходными до степени смешения ввиду доказанности оказания истцом и ответчиками Джанеряном Арменом Карлосовичем, индивидуальным предпринимателем Батманян Вардуи Артутюновной однородных услуг при использовании обозначений с высокой степенью сходства, в связи с чем у рядового потребителя могло возникнуть представление об оказании этих услуг одним лицом.

Вместе с тем, истцом в материалы дела не представлено доказательств оказания спорных услуг ответчиками ИП Батманян Арпи Артутюновной, ИП Казумян Арусяк Гагиковной.

В подтверждение оказания спорных услуг ответчиками истцом представлены кассовые чеки, выданные по адресам (г. Москва, 117437, ул. Островитянова 29/120; г. Москва, 120040, ул. Правды, д. 5; г. Москва, 119146, ул. 2-я Фрунзенская, д. 7, соответствующим адресам салонов красоты указанным на спорном сайте. При этом чеки представлены лишь в отношении ответчиков Джанерян Армена Карлосовича, индивидуального предпринимателя Батманян Вардуи Артутюновны.

Доводы ответчиков апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Истец представил в материалы дела фотографию вывески принадлежащего Ответчикам салона "Время Красоты" на ул. Селезнёвской от 04.11.2019 г. с датой и географией съёмки, подтверждающую, что по состоянию на 02.11.2019 г. (дата акта сдачи-приемки работы по ул. Селезнёвской, подписанного с ООО "СВТ-Плюс") вывеска не была снята, а следовательно даты реального демонтажа вывесок "Время Красоты" не соответствуют датам, указанным в договорах и актах с ООО "СВТ-Плюс".

Основным видом деятельности ООО "СВТ-Плюс" является торговля фармацевтикой, а не ремонтные и (де)монтажные работы. На дату заключения договоров и актов о демонтаже ООО "СВТ-Плюс" уже не вело деятельности, не сдавало отчетность и не платило установленные законом налоги, не имело имущества и материальной базы для осуществления каких-либо работ. На дату подписания договоров и актов между Ответчиками и ООО "СВТ-Плюс" в штате ООО "СВТ-Плюс" числился лишь один Генеральный директор г-жа Уржанова В.В.

Несмотря на указание суда (на заседании 11.12.2020 г.) Ответчики не представили ни одного платежного поручения или иного платежного документа, свидетельствующего о том, что договоры с ООО "СВТ-Плюс" реально ими исполнялись, а ООО "СВТ-Плюс" к Ответчикам с иском о взыскании задолженности по договорам не обращалось.

Тот факт, что суд не удовлетворил ходатайство Истца о фальсификации договоров и актов не свидетельствует о том, что суд принял эти документы в качестве безусловных доказательств демонтажа, когда в материалах дела наличествует совокупность иных доказательств того, что ООО "СВТ-Плюс" эти работы не выполняло и не могло выполнить.

Ответчики полагают, что судом якобы не учтен срок незаконного использования товарного знака Ответчиками.

Довод является несостоятельным.

Вопрос о сроке незаконного использования Ответчиками 1, 2 товарного знака "Время Красоты", а затем сходного до степени смешения с ним обозначения "Выбор Красоты" и VKRASOTY (часть доменного имени) подробно исследовался судом в судебных заседаниях. При этом суд учел, что Ответчики, получив претензии Истца, использовать товарный знак как на вывесках салонов красоты, так и в сети "Интернет" своевременно не прекратили, документов, подтверждающих снятие вывесок в материалы дела не представили. По данным самого Истца использование Ответчиками 1, 2 вывесок "Время Красоты" продолжалось до января 2021 г. При этом даже если принять во внимание содержание договоров и актов ООО "СВТ-Плюс" о демонтаже вывесок, которые были представлены Ответчиками в материалы дела, незаконное использование товарного знака Ответчиками продолжалось до конца декабря 2019 г., то есть в течение более чем 2 (двух) месяцев с даты истечения 30-дневного срока (на применении которого настаивают Ответчики) по претензиям Истца. Все это время Ответчики продолжали извлекать прибыль из незаконного использования товарного знака. Так, согласно данным по клиентообороту одного салона в день, которые были размещены самими Ответчиками в сети "Интернет", выручка 8 салонов красоты за 2 месяца составляет не менее 7 680 000 рублей.

Заявители полагают, что судом не учтены вероятные имущественные потери правообладателя.

В материалы дела Истцом представлены статьи из журналов, включая такие издание как "TATLER", "VOGUE", "GLAMOUR", "ELLE", за период с 2011 по 2020 г. в количестве более 2000 страниц, в которых размещалась реклама словесного обозначения "Время Красоты", а также примеры рекламы словесного обозначения "Время Красоты" в сети "Интернет" за период с 2016 по 2020 гг. Истцом также представлены первичные документы (договоры, акты сдачи-приемки и платежные поручения с издательскими домами и агентами), согласно которым с 2015 г. ежегодные затраты Истца на рекламу товарного знака составляют в среднем около 3,5 млн. руб.

В материалах дела отсутствуют доказательства оказания Ответчиками услуг, однородных услугам 44 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак.

"Как следует из протокола осмотра веб-сайта www.vkrasoty.com от 08.10.2019 г., подготовленного нотариусом Колодезевой ТА. в салонах красоты предлагаются услуги по педикюру, маникюру, парикмахерские услуги, косметологические услуги по эстетике лица, включая чистку лица, пилинг, удаление новообразований, массаж лица, увлажнение лица, услуги аппаратной косметологии, включая ультразвуковой массаж и микротоки, татуаж и др., то есть услуги которые: (1) подпадают под 44 класс МКТУ, в отношении которого зарегистрирован принадлежащий обществу товарный знак; (2) в значительной части пересекаются с косметологическими услугами, которые оказывает Истец.".

Кроме того, Истцом в материалы дела представлена таблица пересечения оказываемых им косметологических и косметических услуг, охватываемых 44 классом МКТУ, а также аналогичных услуг, оказываемых Ответчиками.

Вывод суда о том, что Ответчики использовали обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком Истца, для продвижения и продажи услуг 44 класса МКТУ якобы не подтверждается материалами дела.

Данный довод является несостоятельным. Как следует из материалов дела, Ответчики c 2017 г. использовали тождественное обозначение "Время Красоты" не только на вывесках салонов, но и в сети "Интернет". При этом в октябре 2019 г. Ответчики сменили обозначение на веб-сайте на "Выбор Красоты", сходное до степени смешения с товарным знаком Истца (указав в скобках: "Ранее Время Красоты", что также недопустимо), которое находилось на их веб-сайте до конца ноября 2019 г., пока оно не было частично убрано Ответчиками. Обозначение "Выбор Красоты" используется Ответчиками на сайте до сих пор: https://vkrasoty.com/news/. В целях продвижения своих услуг Ответчики также предлагают потребителям на своем сайте www.vkrasoty.com скачать приложение "Выбор Красоты" для смартфонов (GooglePlay) и айфонов (IOS), при выборе которого пользователь переадресуется на следующую страницу https://play.google.com/store/apps/details?id=ru.v.krasoty.salons Кроме того, Ответчик 2 продолжает использовать обозначение VKRASOTY, которое сходно до степени смешения с товарным знаком Истца "Время Красоты" в доменном имени VKRASOTY.COM, на котором располагается веб-сайт www.vkrasoty.com, на котором предлагаются к продаже услуги.

По мнению Ответчиков 1, 2, суд не обосновал наличие оснований для их привлечения к солидарной ответственности.

Данный довод подлежит отклонению. Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации":

"В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.".

Из материалов дела следует, что Джанерян А.К. является владельцем доменного имени vkrasoty.com, на веб-сайте которого помимо самого Джанеряна А.К. размещала рекламу услуг Батманян В.А. и другие Ответчики;

Все Ответчики позиционируют свои салоны как единую сеть, размещают их рекламу на одном вебсайте (находящимся на едином домене) и в одной группе в социальной сети VK, используя для контактов единый адрес электронной почты и оказывают услуги по одним и тем же ценам (единая маркетинговая и ценовая политика);

Кроме того, Ответчики ссылаются на регистрацию по товарному знаку, принадлежащему Геворкяну А.М, который формально участником настоящего процесса не является.

Сумма присужденной судом компенсации в размере 800 000 рублей является завышенной.

Данный довод подлежит отклонению.

Как следует из решения суда при определении размера компенсации суд руководствовался следующим:

"суд, принимая во внимание доводы сторон, исходя из характера нарушения, установленных в ходе судебного разбирательства и указанных выше, фактических обстоятельств дела, степени вины, недоказанности вероятных убытков правообладателя в заявленном размере, принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, посчитал возможным уменьшить сумму компенсации, подлежащую солидарному взысканию с ответчиков 1- 2 до 800 000 рублей.".

Таким образом, судебный тест при принятии решения включал в себя все необходимые элементы и критерии оценки нарушения. Суд снизил размер взыскиваемой Истцом компенсации более, чем в 6 (шесть) раз и предельно четко и полно обосновал такое снижение.

Довод ответчика о неправильном распределении расходов истца по орлате госпошлины подлежит отклонению, так как в последнем абзаце мотивировочной части решения суд первой инстанции указал на распределение расходов по госпошлине в отношении требований имущественного характера с учетом принципа пропорциональности (ст.110 АПК РФ)

В этой связи указание судом в резолютивной части решения о взыскании с Ответчиков 1, 2 госпошлины в размере 61 110 рублей является очевидной технической опечаткой, которая может быть исправлена судом в порядке ст. 179 АПК РФ в отдельном судебном акте.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2021 года по делу N А40-304166/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Н. Лаптева Д.В. Пирожков