Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2021 г. N 15АП-10199/21 по делу N А32-59435/2019

город Ростов-на-Дону

02 июля 2021 г.

дело N А32-59435/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: представителя Плаун И.Н. доверенность в материалах дела,

от третьего лица: представителя Пушкиной Т.Э. по доверенности от 01.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Независимая энергосбытовая компания-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2021 по делу N А32-59435/2019 по иску АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" к ООО "УК "Жилкомсервис" при участии третьего лица - АО "Независимая эергосбытовая компания-электросети" о взыскании стоимости безучетного потребления,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Туапсеэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "УК "Жилкомсервис" о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в размере 739 037,26 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением суда от 20.04.2021 принят отказ от исковых требований в части, в удовлетворении исковых требований отказано.

С принятым судебным актом не согласилось третье лицо, обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить.

В жалобе третье лицо настаивает на том, что акт о безучетном потребелении составлен в присутствии представителя потребителя - энергетика ООО УК "Жилкомсервис", который отказался от подписи в акте, что подтверждается имеющимися в материалах дела видеозаписями. В данном случае, следовало применить положения абз. 2 п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Также судом не принято во внимание, что надлежащих доказательств уведомления сетевой организации об отсутствии пломб материалы дел не содержат.

В отзыве истец поддержал доводы жалобы.

В отзыве ответчик возражал против доводов жалобы.

В судебном заседании представитель истца заявил намерение о частичном отказе от исковых требований.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва представителем истца заявлен частичный отказ от иска на сумму 736 223,41 руб., просил отказ принять, пояснил, что последствия отказа ему известны и понятны.

Представитель третьего лица поддержал доводы жалобы.

Ответчик явку представителя не обеспечил, жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня в порядке статьи 163 АПК РФ, после объявленного перерыва судебное заседание продолжено в порядке статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку частичный отказ от иска заявлен представителем истца Плаун И.Н., чьи полномочия следуют из представленной в материалы дела доверенности, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает частичный отказ от иска на сумму 736 223,41 руб., в связи с чем производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг от 13.02.2017 N 2605, по условиям которого ГП обязуется осуществлять продаже электрической энергии в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в необходимом объеме, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) АРБП, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией, а исполнитель обязуется оплачивать приобретаемую для нужд потребителей электрическую энергию и оказанные услуги, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (пункт 1.1 договора).

Разделом 2.3 договора предусмотрена обязанность потребителя поддерживать в надлежащем техническом состоянии (при наличии соответствующего оборудования) средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики (пункт 2.3.5 договора); обеспечивать сохранность, целостность, исправность, работоспособность установленных коллективных (общедомовых) приборов учета и установленных пломб на них (пункт 2.3.15 договора).

Как указал истец, 19 августа 2019 года в результате проверки электрооборудования на объекте ответчика (МКД, расположенный по адресу: г. Туапсе, ул. Фрунзе, 57) было выявлено отсутствие пломбы ЭСО на вводном рубильнике, а также наличие свободного доступа к токоведущим частям до расчетного прибора учета.

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.08.2019 N 007345.

На основании акта от 19.08.2019 N 007345 произведен расчет объема неучтенной потребленной электроэнергии в соответствии с пунктом 81 (11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354.

Объем безучетно потребленной электроэнергии составил 153 646 кВт ч стоимостью 739 037 рублей 26 копеек (уточненное требование).

Неоплата ответчиком стоимости неучтенно потребленной электроэнергии послужила основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением с вышеуказанными требованиями.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой обязательства по снабжению электроэнергией через присоединенную сеть, которые регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ). В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Как следует из пункта 137 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Из положений статьи 543 ГК РФ, пункта 145 Основных положений N 442 следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с п. п. 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Из вышеприведенных положений следует, что обязанность по техническому обслуживанию электрооборудования, в том числе измерительного комплекса возложена на ответчика.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 (в редакции действовавшей на момент выявления неисправности прибора учета) безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 176 названных Основных положений N 442 предусмотрено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны:

- дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки;

- лица, принявшие участие в проверке;

- лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

- характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки);

- результат проверки;

- характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 расчетным способом и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2003 года N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Из системного толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта.

Кроме того, как верно отмечено судом, о составлении акта обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления электроэнергии.

Порядок уведомления смежной сетевой организации о планируемой проверке определяется аналогично порядку, предусмотренному пунктом 174 Правил N 442 в отношении потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке).

Согласно пункту 174 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет лицу, проводящему проверку, предложение об иных дате и (или) времени, но не позднее 10 рабочих дней со дня предложенной даты, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) лица, проводящего проверку прибора учета, к расчетным приборам учета в согласованные дату и время лицо, проводящее проверку, повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях повторного недопуска к таким приборам учета в соответствии с пунктом 182 настоящего документа.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Вместе с тем ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, освобождающих его от взимания платы за простой вагонов.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Бремя доказывания безучетного потребления возлагается на истца.

В обоснование исковых требований истцом представлен акт о безучетном потреблении от 19.08.2019 N 007345, видеозаписи.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что отсутствие пломбы на вводном автомате и вводном рубильнике не является доказательством безучетного потребления электроэнергии в целях содержания общего имущества МКД. При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.08.2019 N 007345 представитель ответчика не присутствовал, отказ от подписи не подтвержден, акт составлен в отсутствие незаинтересованных лиц, потребителю не вручен и не направлен. Из спорного акта не следует, что пломбы сетевой организации на приборе учета нарушены. В акте отсутствует указания на нарушения схемы подключения прибора учета, не установлен способ осуществления безучетного потребления электрической энергии, не зафиксирован факт вмешательства в работу прибора учета, не выявлен факт совершения потребителем действий, которые привели бы к искажению данных об объеме потребления электрической энергии не установлено. Истцом и сетевой организацией не представлено доказательств того, что прибор учета неправильно учитывает объем поставленной электроэнергии. Общедомовой прибор учета установлен в металлическом щите, за замком, а снятие показаний обеспечивается без необходимости открытия щитка, путем визуального осмотра через вмонтированное в него прозрачное окно. Вскрытие шкафа было произведено сетевой организацией самостоятельно. Электроустановки и средства измерения находятся в свободном доступе.

Также ответчик не согласен с результатами замеров параметров узла учета, так как для их проведения необходимы токоизмерительные клещи и секундомер. Специалисты сетевой организации пользовались только токоизмерительными клещами. Расчет произведен за 3 месяца, однако ответчиком ежемесячно осуществляется обследование многоквартирных домов, находящихся у него в управлении, совместно с председателями советов домов, в ходе которых производится плановый осмотр сетей электроснабжения и проверяется наличие контрольных пломб на ОДПУ и вводных автомата. По результатам проверок составляются акты выполненных работ по содержанию общего имущества. Кроме того, расчет неправомерно произведен в соответствии с пунктом 81 (11) Правил N 354.

В дополнении к отзыву ответчик указал, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что вводное отключающее устройство входит в состав узла учета и что отсутствие на нем пломбы привело к искажению данных о фактическом объеме потребления электроэнергии. Вводной рубильник является автоматическим выключателем, устанавливаемым на вводе на объект. Он является обязательным устройством, предназначенным для защиты электропроводки от перегрузки и токов короткого замыкания, а также общего отключения электропитания объекта. Вводной автомат должен обеспечить защиту проводов и кабелей от перегрева. Для предотвращения перегрева проводов используют вводной автоматический выключатель (автомат защиты), который содержит тепловой и электромагнитный расцепитель. В этой связи, по мнению ответчика, вводной автомат не входит в перечень устройств измерительного комплекса и не является коммутационным аппаратом измерительных цепей учета, соответственно, не подлежит маркированию специальными знаками визуального контроля. Также не подлежат опломбированию дверцы вводного шкафа, поскольку он не относится к измерительному комплексу.

Кроме того, как указывает ответчик, сетевая организация была уведомлена об отсутствии спорной пломбы за 5,5 месяцев до даты проведения проверки. Из видеозаписи, представленной истцом, не следует, что при осмотре ВРУ присутствует представитель ответчика. Шкаф ВРУ при этом уже открыт, пломбы сорваны. Вторая видеозапись, на которой видно, что представитель ответчика отказывается от подписи, сделана около домовладения по неизвестному адресу, в неизвестное время, а не на месте осмотра. От подписания какого именно акта отказывается представить - не ясно. На момент предоставления в суд видеозаписи сетевой организацией было составлено более 20 актов о неучтенном потреблении. Соотнести представленные видеозаписи со спорным актом невозможно.

В апелляционной жалобе третье лицо настаивает на доводах о том, что представленных доказательств достаточно для вывода о доказанности факта безучетного потребеления.

Вместе с тем, приведенным доводам жалобы дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Так, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил следующего.

Как следует из представленных в материалы дела документов и не оспаривается лицами, участвующими в деле, вводной рубильник находится внутри металлического шкафа, установленного в месте общего пользования - в цокольном помещении МКД, куда возможен беспрепятственный доступ третьих лиц. ВРУ представляет собой металлический шкаф с распахивающимися дверьми. Внутри шкафа установлен вводной рубильник и приборы учета электрической энергии.

В ходе судебного разбирательства был произведен осмотр, по результатам которого было установлено, что отключение электроустановки без открытия дверей ВРУ возможно при наличии ручки рубильника. Однако ручка рубильника данной электроустановки отсутствует. Произвести отключение возможно только путем демонтажа ПН-2 250А, для чего необходимо открыть двери ВРУ 0,4 кВ. Данные обстоятельства зафиксированы в акте совместного обследования от 22.05.2020.

12 февраля 2019 года третьим лицом в спорном МКД в ВРУ ОДПУ было осуществлено технологическое присоединение нежилого помещения (аптеки), о чем составлен соответствующий акт N 24-ССЮ-19-2374. Точкой присоединения являются контакты болтовых присоединений кабельных наконечников отходящей КЛ-0,4 кВ в сторону МКД N 57 к неподвижным контактам группы предохранителей в ВРУ ОДПУ (ул. Фрунзе, 57). Доказательств пломбировки шкафа ВРУ после подключения указанного нежилого помещений истцом и третьим лицом не представлено.

В обоснование своей позиции сетевой организацией была представлена видеозапись, на которой зафиксирован отказ представителя потребителя от подписания акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Между тем, данная видеозапись не может быть принята судом в качестве доказательства, поскольку не отвечает признаку относимости.

В судебном заседании 30.06.2020 в качестве свидетеля был допрошен Бачурин Сергей Евгеньевич, предупрежденный об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как пояснил свидетель, он является главным энергетиком общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилкомсервис". На спорный объект он прибыл в целях проверки подключения нежилых помещений. Представители сетевой организации ожидали свидетеля во дворе дома по ул. Фрунзе, 57. О составлении акта свидетель узнал после прибытия на место. Свидетелю сообщили об отсутствии пломбы на вводном рубильнике, на двери ВРУ. Представители сетевой организации начали составлять акт. Свидетель отказался подписать спорный акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Копия акта вручена не была. Доступ к прибору учета свободный.

Дополнительно суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно п. 170 Основных положений N 442 в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Таким образом, в силу прямого указания пунктов 170, 177 Основных положений N 442 сетевая организация обязана уведомить потребителя о дате и времени проведения проверки.

Кроме того, принимая во внимание, что в договор энергоснабжения включено значительное число точек поставки - многоквартирных домов, то по смыслу указанных пунктов уведомление о проведении проверки должно содержать кроме указания о дате и времени проведения проверки, также указание на конкретную точку поставки электроэнергии, подлежащую проверке в конкретные дату и время.

Апелляционный суд отмечает, что ответчик является управляющей организацией и не может обеспечить непрерывное присутствие своих представителей во всех многоквартирных домах, являющихся точками поставки электроэнергии по договору.

При этом, материалы дела письменное уведомление о проводимой проверке не содержится, в связи с чем апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств надлежащего уведомления ответчика о дате и времени проведения проверки прибора учета по адресу: г. Туапсе, ул. Фрунзе, д. 57.

Таким образом, верным является вывод суда о том, что в материалы дела истцом и третьим лицом не представлены доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении проверки, проверка проводилась в отсутствие полномочного представителя ответчика, в связи с чем, представленный акт обоснованно не принят судом в качестве надлежащего доказательства, свидетельствующего о безучетном потреблении электроэнергии со стороны ответчика.

Иной оценки вышеприведенных обстоятельств апелляционная коллегия не усматривает.

Как установлено судом, расчет произведен на основании пункта 81 (11) Правил N 354 с применением повышающего коэффициента 10.

Однако пункт 81 Правил N 354 регулирует правоотношения, связанные с выходом из строя, утратой либо несанкционированным вмешательством в работу индивидуальных прибора учета в жилом или нежилом помещении, между исполнителем коммунальных услуг и потребителем.

В данном случае выявленные нарушения касались коллективного (общедомового) приборов учета, требования об установке которых, а также последствия их отсутствия или допущенных нарушений, урегулированы нормами Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

Согласно пункту 184 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей на дату составления акта) определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в МКД, осуществляется в соответствии с Правилами N 124 и 354.

В пункте 21 (1) Правил N 124 предусмотрен порядок определения объема электроэнергии, поставленной на ОДН, в случаях отсутствия ОДПУ либо его выхода из строя, утраты или истечения срока его эксплуатации.

Согласно подпункту "в" пункта 21 (1) Правил N 124 порядок определения объемов коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения, заключенному исполнителем в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, за исключением тепловой энергии в целях предоставления коммунальной услуги по отоплению, устанавливается с учетом, в том числе, следующего: объем коммунального ресурса, поставляемого в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, либо после выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, если период работы прибора учета составил менее 3 месяцев, либо по истечении 3 месяцев с момента выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, если период работы прибора учета составил более 3 месяцев, либо при непредставлении исполнителем сведений о показаниях коллективного (общедомового) прибора учета в сроки, установленные законодательством или договором ресурсоснабжения, либо при недопуске исполнителем 2 и более раз представителей ресурсоснабжающей организации для проверки состояния установленного и введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета (проверки достоверности представленных сведений о показаниях такого прибора учета) определяется за расчетный период (расчетный месяц) по формуле: Vд = Vнодн, где Vнодн определяется в соответствии с пунктом 21 Правил N 124.

В абзаце десятом подпункта "в" пункта 21 Правил N 124 указано, что Vнодн - объем (количество) коммунального ресурса, потребленного при содержании общего имущества в многоквартирном доме в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета, определенный за расчетный период исходя из нормативов потребления соответствующих видов коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

В силу подпункта "ж" пункта 22 Правил N 124 при наличии обязанности и технической возможности установки коллективного (общедомового) прибора учета холодной воды, горячей воды и (или) электрической энергии стоимость коммунального ресурса, потребленного при содержании общего имущества в многоквартирном доме в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации по истечении 3 месяцев после наступления такого события, при непредставлении исполнителем сведений о показаниях коллективного (общедомового) прибора учета в сроки, установленные договором ресурсоснабжения, при недопуске исполнителем 2 и более раз представителей ресурсоснабжающей организации для проверки состояния установленного и введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета определяется исходя из нормативов потребления соответствующих видов коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме с учетом повышающего коэффициента, величина которого устанавливается в размере, равном 1,5.

Принимая во внимание, что электроэнергия приобреталась ответчиком для целей оказания коммунальной услуги по электроснабжению (в целях содержания общего имущества МКД), объем потребленной электроэнергии определяется в соответствии с положениями Правил N 124, регулирующих взаимоотношения управляющей и ресурсоснабжающей организаций.

Таким образом, расчет объема потребленной электроэнергии, произведенный на основании пункта 81 (11) Правил N 354, предусматривающего применение повышающего коэффициента 10 в случае обнаружения нарушения целостности приборов учета, является неверным, поскольку названный пункт не регулирует взаимоотношения управляющей и ресурсоснабжающей организаций.

Как правильно указал суд первой инстанции расчет по нормативу возможен на будущее, в период после составления акта. В свою очередь, третье лицо произвело расчет на период, предшествующий проверке. Таким образом, представленный третьим лицом расчет не соответствует требованиям действующего законодательства

При таких обстоятельствах, отказ в иске правомерен, доводы жалобы правомерность выводов суда по существу спора не опровергают.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В связи с принятием отказа от иска в части, судебные расходы по делу распределяются следующим образом.

Отказ от иска не связан с добровольным удовлетворением требований истца.

Согласно абз. 3 п.3 ч. 1 ст. 333.40 НК РФ при заключении мирового соглашения (соглашения о примирении), отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), признании ответчиком (административным ответчиком) иска (административного иска), в том числе по результатам проведения примирительных процедур, до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

Первоначально истцом были заявлены требования на сумму 872 370,46 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 20 447 руб.

При подаче иска истцом была уплачена пошлина в сумме 20 447,41 руб. по платежному поручению N 7440 от 12.12.2019.

В связи с частичным отказом от иска (п. 2 заявления - л.д. 168-169) истцом были заявлены требования на сумму 739 037,26 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 17 781 руб.

Руководствуясь статьей 333.40 НК РФ, суд первой инстанции правильно указал, что истцу надлежит возвратить 1866,61 руб. ((20447-17781)*70% + 0,41 руб. как излишне уплаченная).

С учетом частичного отказа от иска в суде апелляционной инстанции сумма исковых требований составила 2813,85 руб. Руководствуясь статьей 333.40 НК РФ, истцу надлежит возвратить 7890,50 руб. государственной пошлины из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" от исковых требований к ООО "УК "Жилкомсервис" на сумму 736 223,41 руб. В указанной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2021 по делу N А32-59435/2019 отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2021 по делу N А32-59435/2019 оставить без изменения.

Возвратить АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" из федерального бюджета 7890,50 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 7440 от 12.12.2019.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник