Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2021 г. N 09АП-32230/21 по делу N А40-201343/2020

город Москва

5 июля 2021 г.

дело N А40-201343/20

Резолютивная часть постановления оглашена 05.07.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ВымпелКом" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021

по делу N А40-201343/20,

по заявлению ПАО "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636)

к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Хораськина И.В. по доверенности от 17.11.2020;

от заинтересованного лица - Шилепина И.И. по доверенности от 11.06.2021;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021 в удовлетворении заявленных ПАО "ВымпелКом" требований о признании незаконным УФАС России по г. Москве по делу N 077/05/18-4020/2020, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки антимонопольным органом возбуждено против ПАО "ВымпелКом" производство по делу N 077/05/18- 4020/2020 (том 1 л.д. 41-52) по признакам нарушения ч. ч. 1, 2 ст. 18 Федерального закона о рекламе на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения посредством push-уведомлений на телефонный номер +7-905-******* рекламы посредством push-уведомления, поступившего 13.06.2019 в 13:38; поступившего 17.06.2019 в 12:03; поступившего 01.08.2019 в 12:22.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованных неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В силу ч. 2 ст. 18 Закона N 38-ФЗ не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 настоящего закона.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

При этом в случае направления посредством push-уведомлений информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Исходя из содержания текста push-уведомления, в котором содержится информация о дополнительном мобильном сервисе Музыка. Билайн, следует вывод о том, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Распространяемая посредством push-уведомления информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, является рекламой, так как услуга выступает в качестве объекта рекламирования, так как содержит в себе предложение за дополнительную плату предоставить мобильный контент.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением третьему лицу, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько

отличающимися условиями разным абонентам.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что рассматриваемое push-уведомление, в частности о возможности прослушивания музыки в течение 15 дней бесплатно, имеет регулярный характер, направляется не одному абоненту, а неопределенному кругу лиц, содержит в себе сведения, направленные на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к услугам мобильного оператора, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Данные обстоятельства обществом не оспариваются (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Положения Закона о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с п. 15 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае о предоставлении услуг связи, противоречит принципу добровольности.

Договор об оказании услуг связи по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с п. 1 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента отсутствует объективная возможность каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Доводы заявителя на возможность со стороны абонента изменения условий заключаемого договора на оказание услуг связи, об обратном не свидетельствуют, поскольку абонент при заполнении таких документов не обязан обладать специальными юридическими познаниями для определения гипотетической вероятности последующего нарушения своих прав и законных интересов, в то время как деятельность заявителя как профессионального участника рассматриваемых правоотношений должна быть направлена в первую очередь на соблюдение прав и законных интересов граждан как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а не на увеличение численности получателей своей рекламы.

Навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий.

В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор.

Довод заявителя о недоказанности в действиях ПАО "Вымпелком" нарушения ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе подлежит отклонению исходя из того, что рush-уведомления являются текстовыми сообщениями, направленными с использованием технологий DSTK, WIB. DSTK представляет абоненту GSM-сети интерфейс доступа к различным услугам через меню мобильного телефона, в то время как WIB является программным обеспечением, которое используется для предоставления пользователям динамического меню функций sim-карты.

Таким образом, push-уведомления представляют собой автоматическое информирование абонентов/пользователей об обновлениях веб-сайтов/приложений, добавлении нового контента, которые используются в различных маркетинговых целях.

Факт автоматического формирования и направления указанных push-уведомлений обществом не оспорен.

Нарушения порядка рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом первой инстанции исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021 по делу N А40-201343/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина