Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2021 г. N 07АП-3066/21 по делу N А03-14737/2020

город Томск

5 июля 2021 г.

Дело N А03-14737/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (N 07АП-3066/2021) на решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу NА03-14737/2020 (судья Трибуналова О.В.), по заявлению краевого государственного казенного учреждения "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" (ИНН 2221217157, ОГРН 1142225018605, г. Барнаул, ул. Никитина, дом 78) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ОГРН 1022201518547, ИНН 2221022528, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 65), о признании решения от 22.07.2020 по делу N022/06/69-561/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе,

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "СПЕЦСТРОЙИНЖЕНИРИНГ" (656047, Алтайский край, г. Барнаул, п. Казенная Заимка, ул. Каштановая, д. 31), общества с ограниченной ответственностью "Кубаньинвестстрой" (352436, Краснодарский край, г. Курганинск, ул. Крупской, дом 1-Б), общества с ограниченной ответственностью "Алтайстрой" (656064, г. Барнаул, ул. Гридасова, дом 15 Б), общества с ограниченной ответственностью "Стройсиб" (649002, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Строителей, дом 12/2, офис 1).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: Кобяков В.А. по доверенности от 11.12.2020, диплом, паспорт,

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

краевое государственное казенное учреждение "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" (далее - заявитель, учреждение, КГКУ "Единый стройзаказчик") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление) об оспаривании решения от 22.07.2020 по делу N 022/06/69-561/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "СПЕЦСТРОЙИНЖЕНИРИНГ", ООО "Кубаньинвестстрой", ООО "Алтайстрой", ООО "Стройсиб".

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 20.02.2021 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 22.07.2020 по делу N 022/06/69-561/2020 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель, ссылаясь на пункт 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, пункт 7.1 Информационной карты аукционной документации указывает, что договор субподряда может подтвердить только некоторые виды работ, которые могут существенно отличаться в предмете контракта, на который претендует участник закупки.

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ "Единый стройзаказчик" указывает, что решение о соответствии заявок на участие в аукционе принято комиссией в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 АПК РФ отзыв приобщен к материалам дела.

Управление представило возражения на отзыв, в которых в опровержение доводов учреждения ссылается на постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А46-13468/2020 от 22.03.2021.

Управление представило объяснения с приложением дополнительных документов, в которых указывает, что помимо стоимости контракта, участнику закупки необходимо подтвердить наличие опыта аналогичных работ. В соответствии со статьями 9, 41, 268 АПК РФ приложенные к объяснениям документы приобщены к материалам дела.

В дополнениях к отзыву КГКУ "Единый стройзаказчик" указывает, что аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок и опыт исполнения участника закупки ООО "СТРОЙСИБ" подтвержден документами в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 99. Доводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, указанные в объяснении от 16.06.2021, направлены на оценку муниципального контракта от 03.07.2019 N 122, заключенного между МКУ города Новосибирска "УКС" и ООО "Строй-Инвест", который не представлялся участниками закупки ни ООО "СТРОЙСИБ", ни ООО "Строй-Инвест", и не рассматривался аукционной комиссией.

Управление в отзыве на дополнения к отзыву указывает, что участник закупки не представил доказательств в подтверждение опыта осуществления работ, которые необходимо выполнить в рамках спорной закупки, что следует из сравнительного анализа объема работ подлежащих выполнению.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

В порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена судьи, судебное разбирательство производится с самого начала.

Рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе документов (общая информация о закупке; информация об объекте закупки; муниципальный контракт на выполнение комплекса работ при строительстве: "Детский сад по ул. Спортивной, 19/1 в Ленинском районе" 2019 года; Приложение N 4 к муниципальному контракту от 2019 года; скриншот страницы сайта zakupki.gov.ru), апелляционная коллегия, руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, считает возможным приобщить к материалам дела, представленные антимонопольным органом документы.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов и объяснений, представленных сторонами, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 17.09.2019 КГКУ "Единый стройзаказчик" на официальном сайте в сети "Интернет" размещено извещение о проведении электронного аукциона от 17.09.2019 N 0817200000320006976, объектом которого являются "Выполнение работ по строительству объекта "Первомайский район, с. Боровиха, строительство детского ясли-сада на 140 мест"".

15.07.2020 ООО "СПЕЦСТРОЙИНЖЕНИРИНГ" обратилось в Управление с жалобой на действия аукционной комиссии по закупке N 0817200000320006976, в обоснование которой указывало, что заявки участников закупки, которые представили договор субподряда, должны были быть признаны аукционной комиссией не соответствующими требованиям аукционной документации, поскольку такие договоры не подтверждают наличие необходимо опыта работы.

Решением Управления от 22.07.2020 по делу N 022/06/69-561/2020 жалоба ООО "СПЕЦСТРОЙИНЖЕНИРИНГ" признана частично обоснованной, действия аукционной комиссии при подведении итогов электронного аукциона N 0817200000320006976 от 08.07.2020 выразившиеся в нарушении части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) признаны неправомерными. Также, Управление принято решение о невыдаче аукционной комиссии предписания об устранении указанного нарушений.

Полагая, что у Управления отсутствовали основания для признания жалобы ООО "СПЕЦСТРОЙИНЖЕНИРИГН" частично обоснованной, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления N 99, поскольку действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

На основании пункта 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании пункта 6 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 названного закона, или копии этих документов.

Согласно пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного Закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, установлено дополнительное требование, а именно наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

При этом, стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять:

не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей;

не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей;

не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей;

не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 1 млрд. рублей.

Документами, подтверждающими соответствие участника закупки указанному дополнительному требованию, являются копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, объектом закупки является: "Выполнение работ по строительству объекта "Первомайский район, с. Боровиха, строительство детского ясли-сада на 140 мест"".

В подтверждение соответствия дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99 (в составе заявки участников закупки должен быть представлен хотя бы один контракт (договор) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) в отношении одного объекта), участниками закупки представлены следующие документы:

1) в составе заявки победителя N 107829866 - ОOO "Кубаньинвестстрой": договор подряда от 01.09.2017 N 0111-С, в соответствии с которым ООО "Кубаньинвестстрой" (Подрядчик) является стороной договора и обязуется по поручению ООО "Торговый центр Балторг" (Заказчика) выполнить подрядные работы на объекте строительства "Строительство жилого дома (поз. 4, 5, 1 очередь) с общественными помещениями"; акты о приемке выполненных работ N 1 от 30.12.2017 на сумму 32 397 240,30 руб., N 2 от 01.03.2018 на сумму 35 650 834,50 руб., N 3 от 30.04.2018 на сумму 35 344 772,70 руб., N 4 от 30.09.2018 на сумму 42 048 318,60 руб., разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от т17.09.2018 N 06301000-62-2018;

2) в составе заявки N 107831187 участником закупки для подтверждения соответствия дополнительным требованиям представлены: договор подряда от 22.12.2017 N 320/17, в соответствии с которым Подрядчик является стороной договора и обязуется по заданию Заказчика выполнить строительные работы на объекте "Многоквартирный жилой домN 2 (1 этап строительства) в: микрорайоне N 1 в г. Новоалтайск Алтайского края по адресу: Алтайский край, г. Новоалтайск, ул. Прудская, 40"; акты о приемке выполненных работ N 1 на сумму 2 322 288,13 руб.; N 2 на сумму 2 956 683,50 руб.; N 3 на сумму 3 362 090,19 руб.; N 4 на сумму 1 953 398,17 руб.; N 5 на сумму 6 038 617,12 руб.; N 6 на сумму 5 212 465,65 руб.; N 7 на сумму 32 815 481,90 руб.; N 8 на сумму 20 342 403,62 руб.; N 9 на сумму 8 561 928,21 руб.; N 10 на сумму 13351923,03 руб.; N 11 на сумму 3 720 862,70 руб.; N 12 на сумму 25 457 358,70 руб.; N 13 на сумму 14 544 185,98 руб.; N 14 на сумму 3 082 805,70 руб.; итого подтверждающих документов на сумму 143 722 492,60 руб., в том числе акт выполненных работ от 06.08.2018;

3) в составе заявки N 107825062 для подтверждения соответствия дополнительным требованиям представлены: договор субподряда от 05.07.2019 N 5/7-19, в соответствии с которым Субподрядчик является стороной договора и обязуется по поручению Подрядчика выполнить подрядные работы на объекте "Строительство детского сада по ул. Спортивная 19/1 в Ленинском районе"; приложены также акты о приемке выполненных работ и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 19.12.2019 N 54- RU54303000-211-2019.

По мнению антимонопольного органа, при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд).

Апелляционный суд признает данные выводы антимонопольного органа ошибочными.

Как верно указал суд первой инстанции со ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536 по делу N А43-21355/2018, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Следовательно, для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

При этом анализ предметов контракта от 05.07.2019 N 5/7-19 и электронного аукциона от 17.09.2019 N 0817200000320006976, а также дополнительно представленных документов ( акты выполненных работ (КС-2), сметы) позволяет апелляционному суду сделать однозначный вывод о подтверждении ООО "Стройсиб" своего соответствия дополнительным требованиям, установленным в соответствии с Постановлением N99, как по стоимости контракта, так и по наличию необходимого опыта аналогичных работ. Так из анализа представленных документов следует, что в рамках закупки NN 0817200000320006976 предусмотрены аналогичные виды работ, опыт выполнение выполнение которых Общество подтвердило контрактом от 05.07.2019 N5/7-19, в томи числе: отопление, вентиляция, водопровод, канализация, охранная, пожарная сигнализация, наружные сети водопровода, ограждения, малые архитектурные формы, сети электроосвещения, благоустройство и др.

Доводы Управления о не подтверждении опыта выполнения работ по отдельным видам работ на том основании, что работы выполнялись непосредственно ООО "Строй-Инветс" подлежит отклонению как документально не подтвержденные.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-14737/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина