Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2021 г. N 09АП-30590/21 по делу N А40-274551/2019

г. Москва

07 июля 2021 г.

Дело N А40-274551/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е.,

судей: Лялиной Т.А., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "НС БАНК", Департамента строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" апреля 2021 г.

по делу N А40-274551/2019, принятое судьёй Л.С. Дьяконовой

по иску Департамент строительства города Москвы

(ИНН 7707639796, ОГРН 1077760867304)

к АО "НС БАНК" (ИНН 7744001024, ОГРН 1027739198200)

третье лицо: ООО "ТИ ДЖИ ВИ", ВУ ООО "ТИ ДЖИ ВИ"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца - Матвеенко Л.В. по доверенности от 25.08.2020;

от ответчика - Анашкина И.А. по доверенности от 11.02.2021;

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "НС Банк" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 58 969 126 руб. и неустойки в размере 3 302 271 руб. 06 коп.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Ти Джи Ви", ВУ ООО "Ти Джи Ви".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2021 иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с АО "НС Банк" в пользу Департамента строительства города Москвы неустойку в размере 796 254 руб. 31 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, истец указал, что суд первой инстанции был не вправе уменьшать размер исковых требований к Банку на основании обстоятельств, связанных с Контрактом.

Ответчик просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ответчик указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. По доводам апелляционной жалобы ответчика возражал, представил письменный отзыв.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. По доводам апелляционной жалобы истца возражал.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковской гарантией является письменное обязательство банка (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Акционерное общество "НС Банк" выдало банковскую гарантию от 26.01.2018 N 07-01/21 в качестве обеспечения надлежащего исполнения ООО "Ти Джи Ви" его обязательств перед Департаментом строительства города Москвы по государственному контракту от 05.02.2018 N 0173200001417001451-0132642-01 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства "Детсковзрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу: Судостроительная улица, вл. 46-50, район Нагатинский Затон, ЮАО города Москвы".

В силу статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Согласно пункту 6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязался выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ (приложение N 1 к Контракту), соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный пунктом 4.3 Контракта.

Принципал не выполнил работы по Контракту и не сдал законченный строительством Объект (пункт 6.3.1 Контракта), в связи с чем, Принципалу начислен штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп. (583 794 347,40 руб.*0,4%).

Департаментом в адрес ООО "Ти Джи Ви" направлена уточненная претензия от 04.06.2019 N ДС-11-9459/19-2 об уплате пени за нарушение срока выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 в размере 70 161 361 руб. 51 коп. и штрафа в размере 2 335 177 руб. 39 коп.

Между тем, ООО "Ти Джи Ви" начисленные штрафные санкции не уплатил.

Из пункта 1 Банковской гарантии усматривается, что Банковская гарантия обеспечивает Надлежащее исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, в том числе обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), возмещение убытков, обязательств по возврату аванса.

Согласно пункту 2 Банковской гарантии сумма, подлежащая уплате Департаменту по Банковской гарантии, ограничивается суммой 58 969 126 руб.

В соответствии с пунктом 3 Банковской гарантии, Гарант безотзывно обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую сумму, указанную в пункте 2 Банковской гарантии, не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом письменного требования Бенефициара об уплате денежной суммы по Банковской гарантии и (или) ее части по Банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Принципалом обязательств, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана Банковская гарантия, а также документов, указанных в Банковской гарантии.

Истец направил в адрес Банка требование от 07.08.2019 N ДС-11-18255/19 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии в размере 58 969 126 руб., которая состоит из задолженности ООО "Ти Джи Ви" перед Департаментом: в размере 2 335 177 руб. 39 коп. в счет штрафа за неисполнение Контракта; в размере 56 633 948 руб. 61 коп. в счет частичного погашения задолженности по начисленным пеням (58 969 126 руб. (лимит по Банковской гарантии) - 2 335 177 руб. 39 коп. (штраф).

Банк в ответ на требование от 07.08.2019 N ДС-11-18255/19 прислал уведомление от 14.08.2019 N 07-04/02/3872, в котором просил Департамент отозвать вышеуказанное требование.

В своем уведомлении от 14.08.2019 N 07-04/02/3872 Банк также указал, что расчет пени произведен с нарушением пункта 10.6 Контракта, Департаментом не был соблюден претензионный порядок в части требования об уплате штрафа.

Также Банк указал, что действия Департамента по направлению решения от 10.04.2019 N ДС-11-9459/19 об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения Контракта Свидетельствует об увеличении срока действия Контракта с целью максимального начисления размера штрафных санкций по Контракту.

Согласно статье 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

В соответствии с пунктом 5 Банковской гарантии Департаментом к требованию от 07.08.2019 N ДС-11-18255/19 были приложены все необходимые документы: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, подписанный руководителем Департамента А.Ю.Бочкаревым на 3 л. в 1 экз.; заверенная копия постановления Правительства Москвы от 05.03.2011 N59-ПП "Об утверждении Положения о Департаменте строительства города Москвы" на 10 л. в 1 экз.; заверенная копия распоряжения Мэра Москвы от 17.09.2013 N 674-РМ "О Бочкареве А.Ю." на 1 л. в 1 экз.

Все документы, приложенные к требованию, а именно: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, подписанный руководителем Департамента, постановление Правительства Москвы от 05.03.2011 N 59-ПП "Об утверждении Положения о Департаменте строительства города Москвы", распоряжение Мэра Москвы от 17.09.2013 N 674-РМ "О Бочкареве А.Ю." прошиты, пронумерованы и заверены подписью руководителя и печатью Департамента строительства города Москвы.

По смыслу статей 368 и 374 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта по независимой гарантий состоит в выплате определенной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Таким образом, Департамента предъявил требование в соответствий с условиями Банковской гарантии и постановлением Правительства РФ От 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Оснований для отказа Гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии не имелось.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 по делу N А40-274540/19 удовлетворены требования Департамента о взыскании с ООО "Ти Джи Ви" пеней в размере 11 883 649,59 руб., штрафа в размере 2 335 117,39 руб. (всего 14 218 826,98 руб.), в части исковых требований о взыскании пени в размере 58 276 416,20 руб. отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2021 по делу N А40-274540/19 решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 оставлено без изменения.

После вступления решения суда от 02.10.2020 по делу N А40-274540/19 в законную силу гарантом АО "НС БАНК" была перечислена сумма 14 218 826 руб. 98 коп. в счет исполнения обязательств, вытекающих из банковской гарантии от 26.01.2018 N 07-01/21, что подтверждается платежным поручением от 10.02.2021 N 100821, и не оспаривается истцом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что АО "НС Банк" в рамках Банковской гарантии отвечал перед Департаментом только в пределах суммы 14 218 826 руб. 98 коп., и, поскольку указанная задолженность Банком оплачена 10.02.2021 в полном объеме, то суд первой инстанции правомерно установил, что оснований для удовлетворения исковых требований в остальной части суммы основного долга, не имеется.

В соответствии с пунктом 7 Банковской гарантии в случае неисполнения надлежащим образом представленного требования по банковской гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% от указанной суммы в требовании по Банковской гарантии суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного банковской гарантией срока оплаты требования по Гарантии, по дату исполнения Гарантом требования по Банковской гарантии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом установленной суммы долга, неустойка за период с 15.08.2019 по 09.10.2019 составляет 796 254 руб. 31 коп. исходя из расчета: 14 218 826,98 руб. * 0,1% * 56 = 796 254 руб. 31 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателей апелляционных жалоб об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, а иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" апреля 2021 г. по делу N А40-274551/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Е.Е. Мартынова Т.А. Лялина