Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2021 г. N 14АП-4196/21 по делу N А52-5190/2020

г. Вологда

07 июля 2021 г.

Дело N А52-5190/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 07 июля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисян Р.А.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Тимофеевой Д.И. по доверенности от 17.06.2021 N 2858ЭДТ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционные жалобы муниципального учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Великие Луки" и индивидуального предпринимателя Нефедова Александра Викторовича на решение Арбитражного суда Псковской области от 30 марта 2021 года по делу N А52-5190/2020,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Управление Жилищно-коммунального хозяйства администрации города Великие Луки" (ОГРН 1076025002822, ИНН 6025028866; адрес: 182110, Псковская область, город Великие Луки, проспект Ленина, дом 51/36; далее - МУ "УЖКХ г. Великие Луки", учреждение, МУ "УЖКХ") обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536; адрес: 180017, Псковская область, город Псков, улица Кузнецкая, дом 13; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.11.2020 N 060/01/17-326/2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Нефедов Александр Викторович (ОГРНИП 304602936600073, ИНН 600201186584; адрес: 182180, Псковская область, Великолукский район, поселок Дорожный).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 30 марта 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Учреждение и предприниматель с судебным актом не согласились и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование своих жалоб ссылаются на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права.

Указанные лица отзывы на апелляционные жалобы друг друга не направили.

Управление в своем отзыве на апелляционные жалобы учреждения и предпринимателя считает их не подлежащими удовлетворению.

Заявитель и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя УФАС, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки в связи с поступившими в УФАС материалами проверки ОМВД России по городу Великие Луки (от 13.02.2020 вх N 117з), обращением Смирновой А.А. (от 13.02.2020 вх N 118з) управлением принято решение от 27.11.2020 N 060/01/17-326/2020, которым учреждение и предприниматель признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) путем заключения соглашения между организатором и участником торгов при проведении аукциона в электронной форме на устройство детской площадки в парковой зоне, расположенной между площадью А. Матросова и мемориальным комплексом Александра Матросова "Вечный огонь" (район Летней эстрады) в городе Великие Луки (извещение 0157300002019000372) (пункт 1); в связи с прекращением осуществления согласованных действий на момент вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства предписание решено не выдавать (пункт 2); принято решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения об административном правонарушении по статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, МУ "УЖКХ" оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходи из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующие орган, который его принял.

Статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) закреплен принцип обеспечения конкуренции, исходя из которого конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Статьей 4 этого Закона определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 21 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Из решения УФАС следует, что обстоятельствами, свидетельствующими о наличии между учреждением и предпринимателем устного соглашения, которое привело к предоставлению преимущественных условий для участия в торгах предпринимателя, отражены неправильный метод определения и обоснование начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), взаимодействие сторон при определения предмета поставки; осуществление действий сторон до заключения контракта; неисполнимый срок выполнения работ (2 рабочих дня); формальная приемка работ без предоставления исполнительной документации и перечисления суммы обеспечения гарантийных обязательств.

Такие выводы УФАС основаны на следующих обстоятельствах.

В рассматриваемом случае управлением установлено, что МУ "УЖКХ" 04.12.2019 утверждена документация об электронном аукционе "Устройство детской площадки в парковой зоне, расположенной между площадью А. Матросова и мемориальным комплексом А. Матросова "Вечный огонь" (район Летней эстрады) в городе Великие Луки" (идентификационный номер: 359-А-МЗ-02).

Соответствующее извещение N 0157300002019000372 о проведении такого электронного аукциона и документация об аукционе размещены в Единой информационной системе в сфере закупок 05.12.2019.

Начальная (максимальная) цена контракт (далее - НМЦК) определена 3 671 385 руб., при ее расчете в сметный расчет включен игровой комплекс с конкретным наименованием "Городище".

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 16.12.2019 N 0157300002019000372-1 аукцион признан несостоявшимся, единственным участником закупки выступил предприниматель, и поданная им заявка признана соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.

Предпринимателем платежным поручением от 23.12.2019 N 267 внесен обеспечительный платеж в размере 71 129 руб. 45 коп. (том 2, лист дела 8).

По результатам электронного аукциона 25.12.2019 учреждением (Заказчиком) и предпринимателем (Подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 0157300002019000372-02/83 по устройству детской площадки в парковой зоне, расположенной между площадью А. Матросова и мемориальным комплексом А. Матросова "Вечный огонь" (район Летней эстрады) в городе Великие Луки.

Цена контракта составила 3 671 385 руб. без учета НДС.

Срок выполнения работ определен в 2 календарных дня.

В подтверждение выполнения работ по контракту предъявлен акт о приемке выполненных работ от 26.12.2019 (63-65 т.2). Сумма по контракту (3 671 385 руб.) перечислена исполнителю в этот же день платежным поручением от 26.12.2019 N 181991.

При этом управлением в ходе проверки установлено, что предпринимателем 06.12.2019, то есть на следующий день после размещения документации на проведение электронного аукциона, с ООО "Атлантик" (ИНН 6154153512) заключен договор N 368 на приобретение детского игрового оборудования (согласно приложению N 1) (Детский игровой комплекс 12800*10500*4300) для установки на детской площадке по вышеуказанному контракту стоимостью 1 020 500 руб. 00 коп. за единицу.

Согласно товарной накладной от 28.12.2019 N 400 (том 2, лист дела 83) и акту приема-передачи товаров от 28.12.2019 N 400 (том 1, листы дела 110-113) поставка игрового комплекса ООО "Атлантик" в адрес предпринимателя осуществлена только 28.12.2019.

То, что поставке товара осуществлена именно 28.12.2019 подтверждается представленной контрольно - счетной палатой города Великие Луки копией паспорта на детский игровой комплекс, выданного ООО "Атлантик", как изготовителем указанного комплекса, 27.12.2019 в городе Таганрог.

Кроме того, в пункте 2.4 договора от 06.12.2019 N 368 предпринимателем и ООО "Атлантик" определены следующие условия оплаты товара: предоплата в размере 50 процентов 510 250 руб., далее оплата в размере 20 процентов 204 100 руб. по готовности товара, остаток в размере 30 процентов (306 150 руб.) по факту получения товара.

Оплата за поставленный товар произведена с учетом условий этого договора платежными поручения от 30.12.2019 N 276 с назначением платежа "оплата за детский комплекс по счету N 368 от 06.12.2019" и от 23.12.2019 N 268 с назначением платежа "аванс за детский комплекс по счету N 368 от 06.12.2019", от 06.12.2019 N 239 с назначением платежа "аванс за детский комплекс по счету N 368 от 06.12.2019".

В связи с этим оснований не согласиться с выводом о поставке детского игрового комплекса не ранее 28.12.2019 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка предпринимателя на поставку товара 23.12.2019, в подтверждение чего им предъявлена товарная накладная от 23.12.2019 N 400 (том 1, листы дела 114), правомерно не принята судом, как опровергающаяся приведенными выше доказательствами.

Кроме того, данная товарная накладная не содержит в себе подписи предпринимателя. Подписанная товарная накладная от 23.12.2019 N 400 представлена только в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

При этом следует отметить, что в материалах дела имеется надлежащим образом оформленная товарная накладная с тем же номером (400) от 28.12.2019 (том 2, лист дела 83), которая соотносится с актом приема - передачи поставленного игрового комплекса, подписанного предпринимателем и датированного 28.12.2019.

В подтверждение соглашения между учреждением и предпринимателем и, соответственно о нарушении статьи 17 Закона N 135-ФЗ, свидетельствует и установленный заказчиком в контракте двухдневный срок выполнения работ.

При этом согласно локальной смете, являющейся приложением к документации, нормативная трудоемкость по выполнению работ составляет 273 часа (более 11 суток) (том 1, листы дела 101-102,).

Из полученных управлением в ходе проверки ответов ООО "Ксил", ООО "ВИВАНА", ООО "АВЕН-Псков", предприниматель Савин А.Ю., ООО "Завод Детского игрового и спортивного оборудования МАФ"; ООО "Орфей", ООО "Кордав", также осуществляющих работы по устройству детским площадок, следует за 2 рабочих дня обозначенный объем работ выполнить не представляется возможным.

В связи с этим следует признать, что срок выполнения работ, предусмотренный аукционной документацией, не соответствовал срокам, необходимым для возведения объекта. Установление такого срока в аукционной документации повлекло за собой ограничение числа участников ввиду невозможности осуществления работ в отведенное время.

Довод об аффилированности лиц, у которых запрашивалась информация о возможности выполнить работы в установленный срок, была предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонена. При этом следует отметить, что в рассматриваемой ситуации такой довод не имеет правового значения.

Судом также верно принято во внимание отсутствие оснований для определения НМЦК проектно-сметным методом, что нашло свое подтверждение и в рамках вступившего в законную силу 16.03.2021 решения Арбитражного суда Псковской области от 29.12.2020 по делу N А52-3202/2020, вынесенного по результатам рассмотрения заявления прокурора Псковской области в интересах муниципального образования "Город Великие Луки" к МУ "УЖКХ" и предпринимателю о признании недействительным торгов на право заключения указанного выше контракта, а также о применении последствий недействительности сделки, которым исковые требования прокурора удовлетворены.

Кроме того, при принятии выполненных работ со стороны учреждения имел место формальный подход, поскольку предусмотренная пунктом 6.22 контракта от 25.12.2019 N 0157300002019000372-02/83 документация им не истребована, сертификаты, подтверждающие соответствие качества материалов, использованных при производстве работ (щебень из природного камня для строительных работ марка: 800, фракция 5-20 мм; песок природный для строительных: работ средний, покрытие спортивное для сыпучих оснований, толщиной 40 мм; Камни бортовые: БР 100.20.8 /бетон В22,5 (МЗОО)), журнал производства работ, акты скрытых работ отсутствуют.

Установить соблюдение процедуры технологии выполнения работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, устройству покрытий из готовых резиновых покрытий не представляется возможным.

В нарушение части 7.1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ, пункта 17.1 указанного выше контракта оформление документов о приемке выполненной работы (ее результатов) заказчиком осуществлено без предоставления исполнителем обеспечения исполнения гарантийных обязательств, предусмотренного контрактом, поскольку такое обеспечение исполнения гарантийных обязательств в сумме 3 671 руб. 39 коп. перечислено предпринимателем учреждению только 13.02.2020 платежным поручением N 28 (том 2, лист дела 10).

При этом, как указывалось ранее, оплата выполненных работ (3 671 385 руб.) осуществлена 26.12.2019, то есть фактически до составления акта о выполнении работ, которым приемочной комиссией установлено соответствие выполненных работ смете и площадка принята в эксплуатацию без каких - либо замечаний (том 2, листы дела 63-65).

Вместе с тем, в материалы дела представлен и акт приемки на фактически выполненные работы от 12.02.2020 (том 2, листы дела 69-70), из которого следует, что детская площадка не соответствует техническому заданию.

Фактически установленный комплекс кардинально отличается от схематичного рисунка, предусмотренного условиями контракта, имеет отличия и расхождения по всем 28 позициям, отраженным в акте осмотра.

Таким образом, заказчик 26.12.2020 подписал акт приемки при отсутствии необходимой исполнительной документации, предусмотренной условиями контракта, а также при очевидном несоответствии игрового комплекса техническому заданию.

С учетом приведенных выше фактов апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерности решения УФАС от 27.11.2020 N 060/01/17-326/2020.

Ссылка учреждение на несвоевременное финансирование не может быть принята, поскольку данный факт не освобождает от необходимости соблюдения положения Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции.

Ссылки учреждения на нарушение процедуры рассмотрения антимонопольного дела также были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены.

Все заявленные учреждением и предпринимателем доводы являлись предметом исследования Арбитражного суда Псковской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна.

Апелляционные жалобы не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобах аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Псковской области от 30 марта 2021 года по делу N А52-5190/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального учреждения "Управление Жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Великие Луки" и индивидуального предпринимателя Нефедова Александра Викторовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова Е.Н. Болдырева