Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2021 г. N 15АП-6368/21 по делу N А53-37405/2020

город Ростов-на-Дону

11 июля 2021 г.

дело N А53-37405/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Романовым А.А.,

при участии:

от истца - представитель Нефедова И.В. по доверенности от 30 марта 2021 года (онлайн-участие),

от ответчика - представитель Карцов С.В. по доверенности от 15 января 2019 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мамуляна Арарата Адибековича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02 марта 2021 года по делу N А53-37405/2020

по иску Комитета по управлению имуществом города Волгодонска (ИНН 6143009250), г.Волгодонск Ростовской области,

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Мамуляну Арарату Адибековичу (ИНН 610700060456),

о расторжении договора, об освобождении земельного участка,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению имуществом города Волгодонска обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Мамуляну Арарату Адибековичу о расторжении договора от 09.08.2019 N 101-2019 о размещении нестационарного торгового объекта (нестационарного объекта), заключенного между Комитетом по управлению имуществом города Волгодонска и индивидуальным предпринимателем Мамуляном Араратом Адибековичем; обязании индивидуального предпринимателя Мамуляна Арарата Адибековича в течение 10 дней с момента вступления решения суда в силу освободить от нестационарного торгового объекта земельный участок и привести земельный участок в первоначальное состояние по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО N 97 (2)в Схеме, Ростовская область, г. Волгодонск, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, в случае неисполнения индивидуальным предпринимателем Мамуляном Араратом Адибековичем обязанности по освобождению земельного участка по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО N 97 (2)в Схеме, Ростовская область, г. Волгодонск, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, предоставить Комитету по управлению имуществом города Волгодонска право осуществить демонтаж нестационарного торгового объекта, расположенного по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО N 97 (2) в Схеме, Ростовская область, г. Волгодонск, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, за счет ответчика.

Исковые требования мотивированы фактами нарушения ответчиком условий договора на размещение нестационарного торгового объекта.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2021 в удовлетворении иска о расторжении договора на размещение нестационарного торгового места отказано. Судебный акт мотивирован в указанной части тем, что согласно условиям договора Комитет правомочен в одностороннем порядка отказаться от исполнения договора, что он и сделал направлением предпринимателю письма от 03.07.2020, в связи с чем прекращенный договор не может быть расторгнут.

В отношении предпринимателя Мамуляна А.А. суд принял решение обязать его в течение 10 дней со дня вступления в законную силу решения суда освободить от нестационарного торгового объекта земельный участок по адресному ориентиру6 в районе жилого дома N 97 проспекта Строителей в городе Волгодонске, и привести его в прежнее состояние. Также на случай неисполнения решения суда в установленный срок Комитету предоставлено право осуществить демонтаж нестационарного торгового объекта за счет предпринимателя.

Решение суда в указанной части мотивировано тем, что предприниматель Мамулян А.А. ввиду прекращения условий договора на размещение нестационарного торгового объекта утратил право на занятие спорного земельного участка. Обстоятельства дела, связанные с доводом истца о нарушении предпринимателем условий договора о специализации торгового объекта и незаконном использовании объекта для целей общественного питания, суд первой инстанции не анализировал.

Индивидуальный предприниматель Мамулян Арарат Адибекович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение в части обязания освободить земельный участок отменить, отказав в удовлетворении иска.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение норм материального права, указывает, что суд первой инстанции по требованию из договора вынес решение по виндикационному иску, который истец не заявлял. Суд неправильно установил фактические обстоятельства дела. Предприниматель указывает, что договор о размещение объекта нестационарной торговли заключен во исполнение решения арбитражного суда от 20.05.2019, в связи с чем во внимание могут приниматься только факты, возникшие между указанной датой и датой принятия решения по настоящему делу. Апеллянт отрицает факт перепланировки и изменения специализации нестационарного торгового объета. ответчик обращает внимание на то, что суд не дал оценки разницы в нормативном регулировании относительно специализации нестационарных торговых объектов, установленных в решениях городской Думы города Волгодонска от 14.09.2017 N 71 и ранее действовавшем регулировании. Заявитель настаивает на том, что он не оказывал услуги общественного питания. Сам по себе факт отпуска обработанных продуктов питания не образует услуг общественного питания. Также заявитель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в договоре права Комитета на односторонний отказ от исполнения договора.

На апелляционную жалобу поступил отзыв Комитета, в которой поддерживается законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В судебном заседании 21.06.2021 представитель Комитета на вопрос суда, касающийся объема проверки законности и обоснованности решения, пояснила, что просит проверить законность и обоснованность решения в полном объеме ( и относительно выводов относительно прекращения договора в одностороннем порядке ( аудиозапись и видеозапись веб-конференции от 21.06.2021).

Представитель сторон изложили свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2019 по делу N А53-1458/2019 были удовлетворены требования Мамуляна А.А. Определены условия договора о размещении нестационарного объекта по адресному ориентиру и в соответствии со схемой размещения НТО N 97 (2) в Схеме, Ростовская область, г. Волгодонск, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, в следующей редакции: пункт 1.1 части договора; "Распорядитель предоставляет Участнику право на размещение нестационарного торгового объекта или нестационарного объекта (далее - Объект) площадью 95,0 кв. м, для осуществления деятельности: торговля продовольственными товарами, по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО (далее - Схема) N 97 (2) в Схеме, Ростовская область, г, Волгодонск пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, на срок с 01.12.2018 года по 29.11.2023 года".

Между Комитетом по управлению имуществом города Волгодонска и индивидуальным предпринимателем Мамуляном Араратом Адибековичем был заключен договор о размещении нестационарного торгового объекта (нестационарного объекта) от 09.08.2019 N 101-2019 (далее - договор).

Согласно п. 1.1 договора распорядитель предоставляет участнику право на размещение нестационарного торгового объекта или нестационарного объекта (далее - объект) площадью 95,0 кв. м для осуществления деятельности: торговля продовольственными товарами, по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО (далее - схема) N 97 (2) в схеме, Ростовская область, г. Волгодонск, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, па срок с 01.12.2018 по 29.11.2023 года.

Согласно пп. 2.4.1 п. 2.4 договора участник обязан использовать объект в соответствии с видом деятельности, указанным в пункте 1.1. раздела 1 настоящего договора.

Согласно пп. 2.4.3. пункта 2.4. договора участник обязан обеспечить сохранение типа и размеров объекта в течение установленного периода размещения.

Актом визуального обследования нестационарного объекта от 11.09.2019 N ГР44-2019/ВО было установлено, что в нестационарном торговом объекте торговли, в которых осуществляется торговая деятельность по двум направлениям: общественное питание ("Бистро") и продовольственные товары (овощная и табачная продукция). Фактическая специализация нестационарного торгового объекта - общественное питание и торговля продовольственными товарами (овощи и табачная продукция) не соответствует специализации, указанной в разделе 1 договора от 09.08.2019 N 101-2019.

Специалистами Комитета по управлению имуществом города Волгодонска в адрес Мамуляна А.А. было направлено письмо от 20.09.2019 N 52.3.6/01-33/3623 с требованием устранения в срок до 21.10.2019 всех выявленных нарушений и приведения нестационарного торгового объекта в соответствие с заключенным договором о размещении нестационарного торгового объекта от 09.08.2019 N 101-20. В соответствии с актом визуального обследования нестационарного торгового объекта от 20.11.2019 N 47-2019/ВО нарушения, выявленные при проведении обследования 11.09.2020 Мамуляном А.А. не устранены. Фактическая специализация нестационарного торгового объекта - "общественное питание и торговля продовольственными товарами" не соответствует специализации, указанной в разделе 1 договора от 09.08.2019 N 101-2019. Мамулян А.А. изменил вид и размеры НТО без согласования с Распорядителем.

21.01.2020 предприниматель Мамулян А.А. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Комитету по управлению имуществом города Волгодонска, Администрации города Волгодонска о признании незаконным отказа в изменении специализации нестационарного торгового объекта, выраженного в письме от 11.10.2019 N 52.3.6/01-33/3949; об обязании Комитета по управлению имуществом города Волгодонска в течение 10-ти дней с момента вступления в силу решения Арбитражного суда Ростовской области, подготовить проект постановления Администрации города Волгодонска о внесении изменений в действующую Схему размещения НТО на территории муниципального образования "Город Волгодонск" в части изменения специализации НТО размещенного по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО N 97 (2) в Схеме: Ростовская область, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, площадь НТО 95,0 кв. м с "Торговля продовольственными товарами" на "Общественное питание"; об обязании Администрации города Волгодонска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Мамуляна Арарата Адибековича в течение одного месяца с момента вступления в силу решения суда, путем внесения изменения в действующую на момент исполнения решения суда Схему размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "Город Волгодонск" в части изменения специализации НТО, размещенного по адресному ориентиру в соответствии со схемой размещения НТО N 97 (2)в Схеме: Ростовская область, пр. Строителей, в районе жилого дома N 2, остановочный комплекс, площадь НТО 95,0 кв. м с "Торговля продовольственными товарами" на "Общественное питание".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2020, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, в удовлетворении требований Мамуляну А.А. было отказано в полном объеме.

Комитет, полагая, что ответчиком нарушаются условия специализации нестационарного торгового объекта, установленные Схемой размещения нестационарных торговых объектов, а также условия договора о размещении нестационарного торгового объекта от 09.08.2019 N 101-2019, обратился с настоящим иском в суд.

Апелляционный суд отмечает следующее. Отношения сторон регулируются условиями договора N 101-2019 от 09.08.2019, заключенного между Комитиетом по управлению имуществом города Волгодонска и предпринимателем Мамуляном А.А. Комитет в указанном договоре поименован в качестве стороны договора как "распорядитель", предприниматель - как "участник".

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на односторонний отказ от договора (исполнения договора), влекущий прекращение договора, может быть предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Право на односторонний отказ от договора на размещение нестационарного торгового объекта ни Гражданским кодексом, ни иными федеральными законами, ни иными правовыми актами, указанными в пункте 6 и 7 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, не предусмотрено.

Таким образом, право Комитета на односторонний отказ от исполнения договора должно быть закреплено в договоре.

Однако из буквального содержания пункта 5.2 договора следует, что прекращение действия договора по инициативе распорядителя, являющегося стороной договора, в определенных случаях. При этом в договоре указано только на возможность проявления инициативы распорядителя и основания для проявления таковой, но непосредственно в тексте договора не закреплено право распорядителя на односторонний отказ от исполнения договора, который должен быть прямо и ясно выражен в тексте договора ( как, например, прямо закрепленное в пункте 5.1.4 договора право участника на односторонний отказ от исполнения договора). Указание в пункте 2.4.6 договора на обязанность участника освободить земельный участок в случае досрочного одностороннего отказа от исполнения настоящего договора по инициативе распорядителя в соответствии с разделом 5 настоящего договора, не может толковаться как закрепляющее право на односторонний отказ, поскольку непосредственно в разделе 5 право распорядителя и случаи, при которых односторонний отказ допускается, прямо не закреплены. Учитывая, что право на односторонний отказ от исполнения договора влечет прекращение договорных отношений, и учитывая, что проект договора исходил от органа муниципальной власти, в силу принципа толкования, закрепленного в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии права Комитета на односторонний отказ от исполнения договора и о возможности расторжения договора только в судебном порядке ( в связи с чем Комитет правомерно заявил исковые требования о расторжении договора).

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что договор от 09.08.2019 прекращен Комитетом в одностороннем порядке.

С учетом изложенного, апелляционный суд проверяет основания заявленного иска в части, касающейся возможности расторжения договора, по основаниям, указанным в исковом заявлении - изменение размера нестационарного торгового объекта без согласования с распорядителем, а также изменение специализации объекта - "общественное питание и торговля продовольственными товарами".

Согласно пункту 1.1 договора от 09.08.2019 площадь нестационарного торгового объекта должна составлять 95 кв.м.

Истцом в материалы дела представлены акты обследования от 30.09.2019, от 11.09.2019, от 20.11.2019, от 13.03.2020.

В отношении площади нестационарного торгового объекта в указанных актах имеются разногласия. В актах от 11.09.2019, от 20.11.2019, от 20.11.2019 указано, что площадь торгового объекта составляет 95 кв.м., в акте от 13.03.2020 указано, что площадь торгового объекта составляет 103,74 кв.м.

Учитывая, что спорный торговый объект был установлен на указанном месте ранее даты заключения договора от 09.08.2019, апелляционный суд приходит к выводу, что само по себе указанное нарушение не образует существенного и грубого нарушения условий договора, которое бы дало основание для расторжения заключенного договора. Как следует из обстоятельств дела А53-1458/2019, спорный торговый павильон уже был размещен на указанном месте. Доказательств того, что указанный павильон был увеличен в размерах в период между решением суда по делу А53-1458/2019 и принятием решения суда первой инстанции по настоящему делу, не имеется. Следовательно, при определении площади земельного участка, занимаемого торговым павильоном Мамуляна А.А. была допущена техническая ошибка. При таких обстоятельствах нарушения, предусмотренного пунктом 5.2.2 договора в виде изменения размеров объекта в течение установленного периода размещения без согласования с распорядителем, предпринимателем не допущено. Вместе с тем, учитывая, что актом от 13.03.2020, составленным с участием представителей предпринимателя Мамуляна А.А., установлено, что фактическая площадь ранее созданного павильона составляет 103,74 кв.м. Комитет не лишен права довзыскивать с предпринимателя соответствующую фактически занимаемой павильоном площади земельного участка.

В отношении довода о фактическом изменении предпринимателем специализации объекта нестационарной торговли апелляционный суд отмечает следующее.

В отношении указанных в актах проверки торговли табачными изделиями апелляционный суд отмечает, что табачная продукция является подакцизным товаром (подпункт 5 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, согласно пункту 5.2.4 Договора о размещении нестационарного торгового объекта, являющегося приложением N 1 к постановлению Правительства Ростовской области от 18.09.2015 N 583, расторжение договора по инициативе распорядителя, являющего стороной договора, осуществляется в случае однократного несоблюдения требований действующего законодательства в сфере реализации подакцизных товаров, подтвержденного вступившим в законную силу актом о привлечении к административной ответственности.

Указанный нормативно-правовой акт Правительства Ростовской области обязателен для органов местного самоуправления.

В актах объективно не зафиксировано фактов приобретения табачных изделий, (из представленных фотоматериалов такие обстоятельства также не усматривается, а равно отсутствует вступившее в законную силу постановление компетентного административного органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности за нарушение правил реализации табачных изделений как подакцизного товара.

Поэтому соответствующий довод Комитета апелляционный суд не может считать доказанным с разумной степенью достоверности.

Относительно довода истца о фактическом изменении специализации павильона на оказание услуг общественного питания апелляционный суд также отмечает недоказанность указанного утверждения.

Сам по себе факт разделения павильона перегородками не является таким доказательством. Из актов следует, что часть павильона имеется вывеску "Овощи-фрукты", часть "бистро". При этом из содержания актов и фотоматериала невозможно установить факта оказания услуг общественного питания как такового.

Истцом не представлено достаточно достоверных доказательств ( например, в виде видеозаписи), которые бы объективно свидетельствовали об оказании именно услуг общественного питания.

Апелляционный суд безусловно согласен с истцом о том, что предприниматель Мамулян А.А. не вправе осуществлять деятельность по реализации услуг общественного питания без согласования с органами муниципального самоуправления и внесения изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов, однако отмечает, что в данном деле соответствующий довод не доказан.

Так в акте от 20.11.2020 вообще не указаны какие-либо факты, подтверждающие оказание услуг общественного питания. Нет прямого указания на факты и в акте от 11.09.2020. Только в акте от 10.09.2019 указано, что в части павильона реализуются картофель фри, гамбургеры, хот-доги, горячий кофе, чай, прохладительные напитки. При этом непосредственно в акте не зафиксирован непосредственно факт приготовления блюд для их потребления непосредственно в павильоне.

Сам по себе факт разогревания готовых замороженных блюд по просьбе покупателя, равно как и отпуск прохладительных напитков, реализация чая и кофе, не образуется сам по себе факт оказания услуг общественного питания, а предприниматель не может быть отнесен к предприятиям, оказывающим услуги общественного питания по классификатору, установленному Межгосударственным стандартом ГОСТ 30389-2013.

В соответствии с пунктом 3.1 ГОСТа 30389-2013 "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования", введенного в действие приказом Росстандарта от 22.11.2013 N 1676-ст (далее - ГОСТ 30389-2013), предприятие (объект) общественного питания (предприятие (объект) питания): имущественный комплекс, используемый юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для оказания услуг общественного питания, в том числе изготовления продукции общественного питания, создания условий для потребления и реализации продукции общественного питания и покупных товаров как на месте изготовления, так и вне его по заказам, а также для оказания разнообразных дополнительных услуг.

Из представленных актов таких признаков не усматривается.

С учетом изложенного, апелляционный суд вынужден отменить решение арбитражного суда первой инстанции, поскольку фактические обстоятельства, указанные в исковом заявлении относительно изменения специализации торгового павильона, объективными доказательствами в данном деле не подтверждены.

Оценивая довод Комитета о преюдициально установленных судебными актами по делу фактов нарушения предпринимателем Мамуляном А.А. в деле А53-1171/2020, апелляционный суд отмечает, что в предмет доказывания по делу А53-1171/2020 не входили факты, касающиеся фактического оказания услуг общественного питания предпринимателем. Указанное дело касалось понуждения Комитета к внесению изменений в условия заключенного договора о размещении нестационарного торгового объекта, поэтому суды по указанному делу факты нарушения не устанавливали и не должны были с учетом предмета доказывания по указанному делу устанавливать. Суды лишь процитировали позицию Комитета со ссылкой на представленные акты. Таким образом, указанные факты не могут считаться преюдициально установленными в смысле части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не могут связывать данный состав суда при оценке фактических обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу. Указанные высказывания судов в деле А53-1171/2020 не относятся к существу рассматриваемого в деле спора и являются obiter dictum ( попутное высказывание судьи, не ставшее основанием резолютивной части решения).

Представленные Комитетом акты были оценены в настоящем деле в качестве доказательств, поскольку являлись непосредственно средствами доказывания юридических фактов, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, и признаны судом не подтверждающими исковые требования истца.

Вместе с тем Комитет не лишен права предъявить новый иск о расторжении договора по обстоятельствам, которые будут должным образом зафиксированы после даты решения суда первой инстанции по настоящему делу, исходя из того, что реализация табачных изделий и оказание услуг общественного питания действительно являются нарушениями условий заключенного договора и могут быть основанием для расторжения договора при условии объективной фиксации таковых нарушений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 марта 2021 года по делу А53-37405/2020 отменить и принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска Комитета по управлению имуществом города Волгодонска к индивидуальному предпринимателю Мамуляну Арарату Адибековичу о расторжении договора и об освобождении земельного участка - отказать.

Взыскать с Комитета по управлению имуществом города Волгодонска в пользу Мамуляна Арарата Адибековича 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В.Галов

Судьи

Р.А.Абраменко А.А.Попов