Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2021 г. N 09АП-32718/21 по делу N А40-211646/2014

г. Москва

16 июля 2021 г.

Дело N А40-211646/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей И.М. Клеандрова, В.В. Лапшиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КИРОВПЕЙПЕР" и конкурсного управляющего должника - Крылова А.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2021 года по делу N А40-211646/14, принятое судьей А.Н. Васильевой, о признании требования обоснованным и включении в реестр требований кредиторов должника требование АО "Нововятский лесоперерабатывающий комбинат" в третью очередь в размере 91 636 234 руб. 58 коп. - заемные средства и проценты за пользование займом (основной долг); в третью очередь отдельно, с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в размере 282 159 руб. 54 коп. - пени,

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИК "КБФ"

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "ИК "КБФ" - Фанагин С.С. дов от 06.05.21

от ООО "КИРОВПЕЙПЕР" - Черных А.В. дов от 08.07.21

от АО "Нововятский лесоперерабатывающий комбинат" - Огородников И.С. дов от 31.12.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2016 г. (резолютивная часть объявлена 26.05.2016) ООО "ИК "КБФ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Юрковская Е.В.

Сообщение о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 103 от 11.06.2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2017 г. Юрковская Екатерина Васильевна освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИК "КБФ", конкурсным управляющим утвержден Амелякин Александр Васильевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 г. Амелякин Александр Васильевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИК "КБФ", конкурсным управляющим утвержден Щегольков Александр Валерьевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018 г. Щегольков Александр Валерьевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИК "КБФ", конкурсным управляющим утвержден Мартынов Сергей Геннадьевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2019 г. Мартынов С.Г. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИК "КБФ", конкурсным управляющим должника утвержден Крылов Александр Валерьевич (почтовый адрес: 119048, г.Москва, а/я 113).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2016 г. включено в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ИК "КБФ" требование АО "Нововятский лыжный комбинат" в размере 91 636 234 руб. 58 коп. - заемные средства и проценты за пользование займом (основной долг); в третью очередь отдельно, с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в размере 282 159 руб. 54 коп. - пени.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2016, в удовлетворении которого определением суда от 20.09.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019, было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.06.2020 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2019 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019 г. были отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

По результатам нового рассмотрения, решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2020 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2021 г., заявление конкурсного управляющего должника о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2016 г. было удовлетворено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2021 г. требование АО "Нововятский лесоперерабатывающий комбинат" признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 91 636 234 руб. 58 коп. - заемные средства и проценты за пользование займом (основной долг) и в третью очередь отдельно, с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в размере 282 159 руб. 54 коп. - пени.

Не согласившись с определением суда, ООО "КИРОВПЕЙПЕР" и конкурсный управляющий должника - Крылов А.В. обратились с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители апеллянтов ООО "КИРОВПЕЙПЕР" и конкурсный управляющий должника - Крылов А.В. поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель АО "Нововятский лесоперерабатывающий комбинат" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, и просил оспариваемое определение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения определения арбитражного суда, в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, основанием для пересмотра ранее включенного в реестр требований кредиторов должника требования АО "НЛК" явились протоколы допросов свидетелей, полученные конкурсным управляющим с разрешения следователя по уголовному делу N 11801330018000202, согласно которым должник и общество полностью контролировались их бенефициарным владельцем Ларицким А.Э.

Допрос, из которого конкурсному управляющему стало известно об указанных обстоятельствах, состоялся 21.05.2019.

Указанные факты послужили основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2016 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку не были известны на момент рассмотрения требования общества о включении в реестр требований кредиторов должника, не учитывались судом при вынесении судебного акта, кроме того, вопрос о применении механизма понижения очередности требования общества судом также не рассматривался.

В обоснование своих доводов о необоснованности заявленных АО "НЛК" требований конкурсный управляющий и конкурсный кредитор ООО "Кировпейпер" указывают на мнимый характер заемных отношений сторон - аффилированных между собой, и направленность указанных действий на создание искусственной кредиторской задолженности.

В соответствии с п. 1 ст. 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту также - Закон о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Требование АО "НЛК" в размере 91 918 394,12 руб., из которых: 91 636 234 руб. 58 коп. - заемные средства и проценты за пользование займом (основной долг); 282 159 руб. 54 коп. - пени образовалось в результате неисполнения должником обязанностей по договору процентного займа N 22 от 22.06.2012, в подтверждение чего кредитором представлен в материалы дела указанный договор, платежные поручения о перечислении должнику денежных средств, расчет процентов и пеней и иные доказательства.

Доказательств оплаты должником указанной суммы долга в материалы дела не представлено.

В силу п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно п. 1, 3 ст. 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Факт заключения между сторонами договора процентного займа и перечисления заимодавцем (АО "НЛК") заемщику (ООО "ИК "КБФ") соответствующей денежной суммы (представлены платежные поручения с отметкой банка об исполнении).

Выписка по счету должника, опровергающая поступление от АО "НЛК" денежных средств в материалах дела отсутствует; сведений о возврате поступивших денежных средств в указанной сумме обратно плательщику АО "НЛК", как ошибочно перечисленных в адрес должника, у суда не имеется.

Доказательства, свидетельствующие о том, что денежные средства были перечислены должнику по какому-либо иному обязательству в материалы дела не представлены.

Признавая требования обоснованными и включая их в третью очередь реестра требований кредиторов должника, суд первой инстанции исходил из того, что требования предъявлены кредитором в установленный законом срок, а также указал на отсутствие исполнения обязательства по договору в полном объеме.

Кроме того, Арбитражный суд города Москвы установил, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие довод конкурсного управляющего и кредитора ООО "Кировпейпер" о том, должник ООО "ИК "КБФ" и конкурсный кредитор АО "НЛК" являются аффилированными лицами и имеют общее контролирующее лицо - Ларицкого А.Э.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Из материалов дела усматривается, что ООО "ИК "КБФ" было создано 02.02.2012.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, единственным участником ООО "ИК "КБФ" с 26.04.2012 является Акционерное общество "ХАНС КУНЦ" (дата регистрации 16.02.1979, регистрационный номер СН-300.3.012.154-6, зарегистрировано Службой Торговых реестров Кантона Люцерн, адрес в стране происхождения: Хальденштрассе, 57, 6006, Люцерн, Швейцария).

25.06.2019 при изучении протокола допроса Ларицкого Альберта Эдуардовича от 21 мая 2019 г. конкурсным управляющим выявлено, что ООО "ИК "КБФ" было создано по его указанию Борькиным Денисом Анатольевичем для приобретения с торгов имущества ОАО "Эликон".

В последующем по указанию Ларицкого А.Э. Борькин Д.А. продал акции Акционерному обществу "ХАНС КУНЦ". В дальнейшем Ларицкий А.Э. назначил директором ООО "ИК "КБФ" свое доверенное лицо - Родинского В.Д., который напрямую подчинялся Ларицкому А.Э. по деятельности ООО "ИК "КБФ".

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются протоколом допроса свидетеля Борькина Д.А., который показал, что в начале января 2012 г. к нему обратился Ларицкий А.Э. и дал указание зарегистрировать на имя Борькина Д.А. ООО "ИК "КБФ" с целью приобретения на ООО "ИК "КБФ" имущества ОАО "Эликон" и ОАО "Косинская бумажная фабрика". По словам Борькина Д.А. он выступил единственным учредителем и директором ООО "ИК "КБФ", но фактические руководство осуществлял Ларицкий А.Э. 17.04.2012 была оформлена купли-продажа доли иностранной компании Акционерному обществу "ХАНС КУНЦ", председателем совета управляющих которого являлся Ларицкий А.Э.

Кроме того, Борькин Д.А. указал, что Ларицкий А.Э. является основным акционером Акционерного общества "ХАНС КУНЦ".

Более того, Борькин Д.А. в протоколе допроса указал, что в период, когда он был директором, ООО "ИК "КБФ" приобрело имущество ОАО "Эликон" и ОАО "Косинская бумажная фабрика", оплата за которое была произведена за счет заемных денежных средств. Поручения на приобретение имущества Борькин Д.А. получал от Ларицкого А.Э. Решение о приобретении имущества подписал от имени АО "ХАНС КУНЦ" Ларицкий А.Э.

Однако, как следует из протокола допроса Фукаловой Н.Г. (том 4, л.д. 2) состоявшегося 09.09.2019, управление АО "НЛК" осуществлялось единолично Ларицким А.Э.

Фукалова Н.Г. в период с 2008 по март 2013 работала в АО "НЛК" в должности первого заместителя генерального директора и занималась организацией финансово-экономической деятельности АО "НЛК".

Сысолятин В.П. в период с 2008 по март 2013 занимал должность генерального директора в АО "НЛК" и занимался руководством АО "НЛК", основанном на прямых указаниях собственника.

На вопрос о том, по какой причине было принято решение приобрести имущество ОАО "Эликон" именно на ООО "ИК "КБФ", Фукалова Н.Г. указала, что в 2011 году Ларицкий А.Э. принял решение о приобретении имущества в целях дальнейшей организации бизнеса по бумажному производству. Ларицкий А.Э. дал указание Борькину Д.А. создать новое юридическое лицо, которое впоследствии было названо обществом с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс "КБФ". Учредителем и руководителем ООО "ИК "КБФ" на первоначальном этапе являлся Борькин Д.А. В дальнейшем его в указанном качестве заменило общество "ХАНС КУНЦ" (иностранное юридическое лицо, принадлежащее Ларицкому А.Э.).

Летом 2012, как указывает Фукалова Н.Г., Ларицкий А.Э. дал указание перечислить по договорам займа N 33 от 26.07.2012, N 29 от 25.12.2012, денежные средства в ООО "ИК "КБФ".

Финансирование деятельности ООО "ИК "КБФ", как указывает Фукалова Н.Г., осуществлялось исключительно в целях группы компаний Ларицкого А.Э., к числу которых относились АО "НЛК", ООО "ИК "КБФ, ОАО "Эликон", ОАО "Косинская бумажная фабрика", ООО "ВяткаЛесПром" и другие юридические лица.

Фукалова Н.Г. указывает, что в ООО "ИК "КБФ" не было бухгалтера. Денежные средства от компаний Ларицкого А.Э. получили и в последующем перечислили в ООО "ИК "КБФ" сотрудники финансового отдела АО "НЛК".

Аналогичные показания изложены в протоколе допроса Сысолятина В.П. (том 4, л.д. 7), состоявшегося также 09.09.2019.

Также, Сысолятин В.П. пояснил, что летом 2012 Ларицкий А.Э. дал указание Фукаловой Н.Г. перечислить по указанных договорам займа денежные средства в адрес ООО "ИК "КБФ". Сысолятин В.П. поинтересовался у Фукаловой Н.Г., откуда у АО "НЛК" свободные деньги, на что она ответила, что денежные средства предоставляет Ларицкий А.Э. через свои компании.

По мнению Сысолятина В.П., АО "НЛК" при выдаче займа, выступило в качестве транзитной организации. Возврат займа не планировался, поскольку денежные средства двигались внутри группы компаний и никакого смысла в возврате не имелось. Подписание договоров займа являлось формальностью.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2020 по делу А40-211646/14 установлено, что указанные протоколы допроса являются допустимыми доказательствами. Более того, на стр. 4 указанного решения установлено, что ООО "ИК "КБФ" и АО "НЛК" полностью контролировались Ларицким А.Э., бенефициарный владелец АО "НЛК" предоставил также подконтрольному лицу ООО "ИК "КБФ" заем вместо внесения денежных средств в уставный капитал ООО "ИК "КБФ".

Данные обстоятельства также подтверждаются постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2020 г. по делу А40-211646/14 (стр. 6).

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, материалами подтверждается, что ООО "ИК "КБФ", как и АО "НЛК", контролировалось Ларицким А.Э. и было специально создано для приобретения имущества ОАО "Эликон" и ОАО "Косинская бумажная фабрика" за заемные денежные средства, а финансирование должника осуществлялось под влиянием контролирующего должника лица - Ларицкого А.Э.

Согласно разъяснениям п. 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) сам по себе факт корпоративного контроля кредитора над должником не является основанием для понижения очередности удовлетворения заемного требования такого кредитора.

В Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее - обзор судебной практики), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, обобщены правовые подходы, применение которых позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии оснований для понижения очередности (субординации) требования аффилированного с должником лица.

Дополнительно к факту реальности договорных отношений судам необходимо установить:

- предоставило ли общество - кредитор, аффилированное с должником, финансирование под влиянием контролирующего должника лица;

- имело ли место финансирование должника со стороны общества;

- каково было имущественное положение должника в момент получения им финансирования.

В соответствии с п. 9 обзора судебной практики очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

Как разъяснено в пункте 4 обзора судебной практики, когда аффилированные должник и кредитор имеют одно контролирующее лицо, предполагается, что финансирование предоставлено кредитором по указанию этого контролирующего лица, пока не доказано иное.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений об автоматическом понижении очередности удовлетворения требования лица, контролирующего должника.

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд вправе переквалифицировать формально оформленные гражданско-правовыми договорами отношения в корпоративные либо квалифицировать их как преследующие недобросовестную цель создания подконтрольной дружественному кредитору кредиторской задолженности для целей участия в деле о банкротстве и контроля над процедурой.

Как установлено в п. 6 Обзора от 29.02.2020 очередность удовлетворения требования, перешедшего к лицу, контролирующему должника, в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если основание перехода этого требования возникло в ситуации имущественного кризиса должника.

В рассматриваемом случае денежные средства предоставлялись обществу на пополнение оборотных средств в связи с нестабильным финансовым положением общества и необходимостью поддержания его хозяйственной деятельности. Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Исходя из чего, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ приходит к выводу о необходимости изменения оспариваемого определения суда первой инстанции в части включения требования в реестр требований кредиторов должника, и субординации заявленных требований.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266-272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2021 года по делу N А40-211646/14 изменить.

Признать требование АО "Нововятский лесоперерабатывающий комбинат" обоснованным и подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, в размере 91 636 234 руб. 58 коп. - заемные средства и проценты за пользование займом (основной долг), а также пени - в размере 282 159 руб. 54 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров