Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 г. N 08АП-7068/21 по делу N А70-2114/2021

город Омск

29 июля 2021 г.

Дело N А70-2114/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7068/2021, 08АП-7175/2021) общества с ограниченной ответственностью "Овентал Тюмень" и муниципального казенного учреждения "Комитет по рекламе" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2021 по делу N А70-2114/2021 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Овентал Тюмень" (ОГРН 1077203030145, ИНН 7204110580, адрес: 115487, г. Москва, пр-кт Антропова, д. 26, этаж подвал комната 22, офис 17/1) к муниципальному казенному учреждению "Комитет по рекламе" (ОГРН 1057200561637, ИНН 7202132429, адрес: 625001, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Луначарского, д. 51/2) о признании недействительным предписания от 16.10.2020 N 51-08-000912/20,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального казенного учреждения "Комитет по рекламе" - Орлов Константин Михайлович по доверенности от 11.01.2021 N 2 сроком действия 1 год;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Овентал Тюмень" (далее - ООО "Овентал Тюмень", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к муниципальному казенному учреждению "Комитет по рекламе" (далее - МКУ "Комитет по рекламе", учреждение, заинтересованное лицо) о признании недействительным предписания от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 о демонтаже рекламных конструкций, размещенных на фасаде здания по адресу: г. Тюмень, ул. 2-я Луговая, д. 30.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2021 по делу N А70-2114/2021 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным письмо МКУ "Комитет по рекламе" от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 в части требования о демонтаже элементов крепления, каркаса и рамки рекламных конструкций, размещенных на фасаде здания по адресу: г. Тюмень, ул. 2-я Луговая, д. 30, позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6 согласно актам от 25.09.2020 N 408, 409, 410, 411, 412, 413, соответственно.

При принятии решения арбитражный суд пришел к выводу о том, что размещение рекламных конструкций, обозначенных позициями 1, 2, 3, 4, 5, 6 согласно актам от 25.09.2020 N 408, 409, 410, 411, 412, 413, предусмотрено проектной документацией, в связи с чем требования учреждения о демонтаже элементов крепления, каркаса и рамки рекламных конструкций в данной части не являются законными. В остальной части суд первой инстанции посчитал, что рекламные конструкции, обозначенные позициями 7, 8, 9 согласно актам от 25.09.2020 N 414, 415, 416, не предусмотрены проектной документацией, в связи с чем требования учреждения правомерны.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что демонтаж рекламных конструкций должен производиться на основании решения суда; в проектной документации здания имеется место для крепления рекламной конструкции в позиции 9 (архитектурно-строительные решения, правая часть фасада в осях "1"-"11"; конструкции для размещения рекламы обозначены номером 6). Относительно позиций N 7, 8 апеллянт обращает внимание на то, что конструктивные элементы здания, в том числе элементы крепления рекламных конструкций, могли быть не отражены в проектной документации, но не менялись с введения здания в эксплуатацию в 2008 году.

В письменном отзыве учреждение просит оставить апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ "Комитет по рекламе" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что письмо от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 не является предписанием; рекламная конструкция не является элементом фасада, установка рекламных конструкций на этапе строительства здания противоречит требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ); фактически установленные рекламные конструкции отличаются от указанных в проектной документации габаритами и количеством.

Отзыв на апелляционную жалобу учреждения не представлен.

ООО "Овентал Тюмень", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Апелляционным судом согласовано участие представителя общества посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел", однако при открытии судом апелляционной инстанции судебного заседания в онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции представителем ООО "Овентал Тюмень" обеспечено подключение к каналу связи без возможности воспроизведения звука.

Установив, что средства связи суда апелляционной инстанции воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, представителю ООО "Овентал Тюмень" обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля (у представителя общества отсутствует техническая возможность соединения собственными средствами связи), что приравнивается к последствиям неявки в судебное заседание, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции, проведенного с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области, представитель МКУ "Комитет по рекламе" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу общества, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой учреждением части отменить, свою апелляционной жалобу удовлетворить, в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв МКУ "Комитет по рекламе" на жалобу общества, заслушав представителя учреждения, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 29.09.2020 МКУ "Комитет по рекламе" в отношении ООО "Овентал Тюмень" вынесено предписание N 51-86-272/20 о демонтаже рекламных конструкций, которое содержало требование демонтировать рекламные конструкции, размещенные на фасаде здания по адресу: г. Тюмень, ул. 2-я Луговая, д. 30.

Как указывает заявитель, указанное предписание было исполнено, рекламные панно были демонтированы, о чем МКУ "Комитет по рекламе" уведомлено письмом от 13.10.2020 N 360.

МКУ "Комитет по рекламе" направило в адрес ООО "Овентал Тюмень" письмо от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 "О демонтаже рекламных конструкций", которым требовало устранить рекламные металлоконструкции, к которым крепятся демонтированные баннерные панно.

Полагая, что изложенные в письме МКУ "Комитет по рекламе" от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 требования не являются законными, нарушают права и законные интересы общества, ООО "Овентал Тюмень" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

04.05.2021 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9 статьи 19 Закона о рекламе).

Согласно части 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 - 17 статьи 19 Закона N 38-ФЗ.

Таким образом, размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Согласно части 21 статьи 19 Закона N 38-ФЗ владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, за исключением случая присоединения рекламной конструкции к объекту муниципального имущества или к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме при отсутствии согласия таких собственников на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания (часть 21.1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Установка и эксплуатация рекламных конструкций на территории города Тюмени регламентирована соответствующим Положением, утвержденным постановлением Администрации г. Тюмени от 14.06.2011 N 36-пк (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 6.2 Положения МКУ "Комитет по рекламе" осуществляет контроль и выявление установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкций без разрешения на их установку и эксплуатацию, выдаваемого в порядке, предусмотренном муниципальным правовым актом города Тюмени.

Согласно абзацу первому пункта 3.2.1.3 Положения баннерные панно - это рекламные конструкции с площадью информационного поля более 18 кв.м, состоящие из элементов крепления, каркаса, рамки и информационного поля на тканевой основе, размещаемые вдоль плоскости стен зданий или сооружений.

Как следует из материалов дела, на основании приказов МКУ "Комитет по рекламе" от 23.09.2015 N 251/5-, 252/5-, 253/5-, 254/5-, 255/5-, 256/5-, 257/5-, 258/5-, 259/5- ООО "Овентал Тюмень" 23.09.2015 выданы разрешения N 496, 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503, 504 на установку и эксплуатацию рекламных конструкций со сроком действия до 21.09.2020 (далее - разрешения).

25.09.2020 МКУ "Комитет по рекламе" выявлено 9 рекламных конструкций, размещаемых по адресу: г. Тюмень, ул. 2-я Луговая, д. 30 на основании разрешений, срок действия которых истек, в связи с чем 25.09.2021 учреждением составлены акты о выявлении рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (далее - акты) N 408 (позиция N 1), N409 (позиция N 2), N410 (позиция N 3), N 411 (позиция N 4), N412 (позиция N 5), N413 (позиция N 6), N414 (позиция N 7), N415 (позиция N 8) и N416 (позиция N9), согласно которым их владельцем является ООО "Овентал Тюмень".

В адрес ООО "Овентал Тюмень" учреждением 29.09.2020 направлено предписание N 51-86-272/2 о демонтаже 9 рекламных конструкций.

Письмом от 13.10.2020 N 360 ООО "Овентал Тюмень" уведомило МКУ "Комитет по рекламе" об исполнении предписания от 29.09.2020 N 51-86-272/20 и демонтаже рекламных конструкций (баннерных панно).

Согласно фотоматериалам, прилагаемым к письму от 16.10.2020 N 51-08-000912/20, обществом произведен лишь демонтаж информационных полей рекламных конструкций, между тем сами рекламные конструкции и элементы их крепления не демонтированы, о чем учреждение сообщило ООО "Овентал Тюмень" в указанном письме.

Возражая против доводов учреждения, общество указало, что установка рекламных конструкций предусмотрена проектной документацией, монтаж рекламных конструкций произведен до ввода здания в эксплуатацию, что свидетельствует о том, что они являются элементом отделки фасада здания.

Так, согласно проектной документации "Архитектурно-строительные решения (шифр:14-08/137-1-АР)" в части "Паспорт отделки фасада" (лист 8-11; согласован Департаментом градостроительной политики Администрации г. Тюмени, заключение от 25.12.2006 N 62) (далее - проектная документация) на фасаде здания учтено размещение конструкций для размещения рекламы (обозначены под N 6).

При этом крепление рекламных конструкций к зданию (фасад обустроен на фахферках с навесными сэндвич панелями) определено в рабочем проекте (шифр 3802) на закладных, которые обустраиваются в процессе строительства здания.

В соответствии с проектной документацией отделочным материалом конструкции для размещения рекламы является нержавеющая сталь.

Согласно проектной документации (паспорту фасадов здания) на фасаде здания под условным обозначением N 6 обозначены места размещения рекламных конструкций.

При исследования паспорта фасада здания, актов учреждения от 25.09.2020, фотографий здания с рекламными конструкциями, приложенных к актам и представленных в дело заявителем, судом первой инстанции установлено, что рекламные конструкции, обозначенные позициями 1, 2, 3, 4, 5, 6 согласно актам от 25.09.2020 N 408 (разрешение N496), 409 (разрешение N497), 410 (разрешение N503), 411 (разрешение N504), 412 (разрешение N499), 413 (разрешение N498), находятся в местах, обозначенных на паспорте фасадов условным обозначением N 6, для размещения рекламных конструкций.

Принимая во внимание, что установка рекламных конструкций была предусмотрена проектной документацией, спорные рекламные конструкции являются элементом отделки фасада здания, суд первой инстанции поддержал позицию заявителя о том, что демонтаж указанных рекламных конструкций приведет к отклонению от согласованной проектной документации.

В этой части требования о демонтаже элементов крепления, каркаса и рамки рекламных конструкций, размещенных на фасаде здания по адресу: г. Тюмень, ул. 2-я Луговая, д. 30, изложенные в письме МКУ "Комитет по рекламе" от 16.10.2020 N 51-08-000912/20, суд первой инстанции признал незаконными.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части, отмечая при этом, что судом первой инстанции не учтено, что проектная документация здания также предусматривает место для крепления рекламной конструкции в позиции 9 (архитектурно-строительные решения, правая часть фасада в осях "1"-"11"; конструкции для размещения рекламы обозначены номером 6) (л.д. 92).

С учетом изложенного доводы общества в данной части признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, в связи с чем решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2021 по делу N А70-2114/2021 подлежит изменению.

Между тем доводы общества относительно позиций N 7, 8 со ссылкой на то, что элементы крепления рекламных конструкций могли быть не отражены в проектной документации, но не менялись с введения здания в эксплуатацию в 2008 году, признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку проектная документация "Архитектурно-строительные решения (шифр: 14-08/137-1-АР)" в части "Паспорт отделки фасада" не предусматривает размещение указанных рекламных конструкций. Поскольку срок действия разрешений от 23.09.2015 N 500, 501 истек, новые разрешения на размещение рекламных конструкций не выдавались, установка рекламных конструкций (позиции 7, 8) незаконна, в связи с чем требования учреждения о демонтаже не только рекламного поля, а также и рамки рекламной конструкции и элементов их крепления являются законными и обоснованными.

Довод общества о том, что демонтаж рекламных конструкций должен производиться на основании решения суда, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с частью 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Ссылки общества на пункты 18, 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" не могут быть учтены, поскольку данные разъяснения были даны Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.10.2012 в период действия редакции части 22 статьи 19 Закона N 38-ФЗ, предусматривающей судебный порядок демонтажа рекламных конструкций.

Отклоняя доводы учреждения о незаконном размещении рекламных конструкций на этапе строительства здания, апелляционная коллегия отмечает, что, как указано выше, в рассматриваемом случае проектная документация "Архитектурно-строительные решения (шифр: 14-08/137-1-АР)", предусматривающая размещение конструкций для размещения рекламы именно как элемент фасада, согласована Департаментом градостроительной политики Администрации г. Тюмени (заключение от 25.12.2006 N 62) (л.д. 91-98). При этом рекламная конструкция может рассматриваться таковой только в совокупности с непосредственно самой рекламой. Учитывая, что Департамент градостроительной политики Администрации г. Тюмени сам установил в Паспорте отделки фасада размещение спорных креплений, обстоятельства незаконного нахождения креплений на фасаде, нарушения обществом Закона N 38-ФЗ в части установки рекламных конструкций (позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9), существенного отличия фактически установленных рекламных конструкций от указанных в проектной документации судом апелляционной инстанции не установлены.

Довод учреждения о том, что письмо от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 не является предписанием, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в резолютивной части решения оспариваемый документ поименован судом первой инстанции письмом, ненормативный акт МКУ "Комитет по рекламе" рассмотрен как письмо. При этом апелляционный суд отмечает, что учреждение в письме указало, что принятое решение может быть обжаловано в установленном законом порядке, что и было осуществлено обществом, учитывая, что письмо от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 содержит властно-распорядительное предписание, затрагивающее права и законные интересы ООО "Овентал Тюмень", о демонтаже рекламных конструкций (л.д. 57-58).

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленные ООО "Овентал Тюмень" требования являются законными и обоснованными в части признания недействительным письма МКУ "Комитет по рекламе" от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 в части требования о демонтаже элементов крепления, каркаса и рамки рекламных конструкций, размещенных на фасаде здания по адресу: г. Тюмень, ул. 2-я Луговая, д. 30, позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 согласно актам от 25.09.2020 N 408, 409, 410, 411, 412, 413, 416, соответственно.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества согласно статье 110 АПК РФ относятся на МКУ "Комитет по рекламе".

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы учреждения не рассматривался, так как МКУ "Комитет по рекламе" освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2021 по делу N А70-2114/2021 изменить, изложить в следующей редакции:

"Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным письмо муниципального казенного учреждения "Комитет по рекламе" от 16.10.2020 N 51-08-000912/20 в части требования о демонтаже элементов крепления, каркаса и рамки рекламных конструкций, размещенных на фасаде здания по адресу: город Тюмень, улица 2-я Луговая, дом 30, позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 согласно актам от 25.09.2020, соответственно, N N 408, 409, 410, 411, 412, 413, 416.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Комитет по рекламе" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Овентал Тюмень" судебные расходы в размере 4500 руб.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер