Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2021 г. N 09АП-44490/21 по делу N А40-251441/2020

г. Москва

05 августа 2021 г.

Дело N А40-251441/20

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.05.2021 по делу N А40-251441/20

по заявлению ПАО "МОЭК" (ОГРН: 1047796974092, ИНН: 7720518494)

к УФАС по г.Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

3-и лица: 1) ООО "ГЭХ Закупки"; 2) ООО "Новгородская производственная компания";

3) ООО "Газнефтеторг.Ру"

о признании незаконным и отмене решение и предписание

при участии:

от заявителя:	Светогор И.В. по дов. от 30.10.2018;
от ответчика: от третьих лиц:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021; 1) Яковцев Д.И. по дов. от 02.04.2021; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее также - заявитель, Общество, ПАО "МОЭК", Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 19.11.2020 по делу N 077/07/00-19744/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "МОЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО "ГЭХ Закупки" поддержало позицию заявителя.

УФАС по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Иные лица в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, письмом ФАС России от 11.11.2020 N 17/98215/20 в Московское УФАС России перенаправлена жалоба ООО "Новгородская производственная компания" (далее - ООО "НПК") от 06.11.2020 N 190-С/20 (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ПАО "МОЭК" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку сильфонных компенсаторов для нужд Заказчика с начальной ценой договора 1 129 810,40 рублей, извещение N 32009477751 (далее - конкурентный отбор).

Рассмотрев доводы Жалобы и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган признал Жалобу обоснованной.

В решении от 19.11.2020 по делу N 077/07/00-19744/2020 (далее - Решение) в действиях ПАО "МОЭК" установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в отказе от определения поставщика после истечения срока, отведенного на подачу заявок.

ПАО "МОЭК" выдано обязательное для исполнения предписание от 19.11.2020 по делу N 077/07/00-19744/2020 (далее - Предписание), в котором антимонопольный орган обязал ПАО "МОЭК":

- отменить решение об отказе от заключения договора по результатам проведения торгов, размещенное на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС);

- завершить проведение закупочной процедуры в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Положением о закупках, документацией о конкурентном отборе, с учетом решения Московского УФАС России от 19.11.2020 по делу N 077/07/00-19744/2020.

Не согласившись с Решением и Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или Закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и заявителем в апелляционной жалобе не оспариваются.

Как следует из материалов дела, протоколом от 15.10.2020 победителем конкурентного отбора является ООО "НПК".

В соответствии с пунктом 4.2.1 документации о конкурентном отборе (далее - Документация) договор заключается на основании итогового протокола по подведению итогов конкурентного отбора на условиях, указанных в Документации и в заявке, поданной участником конкурентного отбора, с которым заключается договор.

В силу пункта 4.2.2 Документации договор по результатам конкурентного отбора может быть заключен не ранее чем через 10 (десять) дней и не позднее чем через 20 (двадцать) дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентного отбора.

Согласно пункту 1.16.4.1 Документации конкурентный отбор - способ конкурентной закупки, не являющийся торгами (конкурсом, аукционом, запросом предложений и запросом котировок) в соответствии со статьями 447-449 ГК РФ или публичным конкурсом в соответствии со статьями 1057-1061 ГК РФ.

Заказчиком 05.11.2020 в ЕИС опубликовано решение об отказе от заключения договора по результатам проведения конкурентного отбора, принятое на основании пункта 1.16.4.1 Документации.

Ссылаясь на предусмотренное Документацией право на завершение процедуры конкурентного отбора без заключения договора, а также на отсутствие экономической целесообразности в заключении договора по итогам конкурентного отбора в связи с принятием решения о корректировке годовой комплексной программы закупок на год в целях обеспечения надежности поставок и оптимизации стоимости материально-технических ресурсов с целью заключения долгосрочного (пятилетнего) рамочного договора, Заказчик не учитывает следующее.

Согласно пункту 1.16.4.1 Документации, исходя из принципа эффективного расходования денежных средств, Заказчик может завершить процедуру конкурентного отбора полностью или в части отдельных лотов без заключения договора, в том числе при возникновении (выявлении) обстоятельств, препятствующих заключению договора, в том числе в случае изменения (отсутствия) финансирования, изменения (необходимости изменения) технических решений, исходя из которых планировалось осуществление конкурентного отбора, в случае выявления необходимости внесения изменений в план закупки Заказчика.

При этом пунктом 1.16.1 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить конкурентный отбор полностью или в части отдельных лотов до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок.

Также, согласно пункту 1.16.3 Документации, по истечении срока отмены конкурентного отбора в соответствии с пунктом 1.16.1 Документации Заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Часть 1 статьи 2 Закона о закупках устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила о закупках.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Положением о закупке Заказчиком определены способы осуществления закупок, среди которых: конкурентные процедуры закупки в форме торгов (конкурс, аукцион) и конкурентные закупки не в форме торгов.

Так, Заказчиком в пункте 1.2.30 Положения о закупке установлено, что конкурентный отбор - способ конкурентной закупки, не являющийся торгами (конкурсом, аукционом, запросом предложений, запросом котировок) в соответствии со статьями 447-449 ГК РФ или публичным конкурсом в соответствии со статьями 1057-1061 ГК РФ, правила проведения которой регламентируются настоящим Положением, по результатам осуществления которой определяется победитель, наиболее полно соответствующий требованиям документации о конкурентной закупке и подавший заявку, признанную наилучшей по итогам оценки и сопоставления заявок.

В то же время, как верно указал суд, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Из приведенного следует, что лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что положения закупочной Документации однозначно определяют проведенную Заказчиком процедуру в качестве торгов в контексте гражданского и антимонопольного законодательства и потому возлагают на него обязанности, предусмотренные действующим гражданским законодательством.

Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Закупочная документация размещена в открытом доступе для неопределенного круга лиц и содержит сведения о начальной цене договора, способе обеспечения обязательств, способе определения победителя (включая порядок оценки заявок и порядок заключения договора), особенностях исполнения обязательств по контракту, требованиях к участникам, то есть содержит информацию, предусмотренную частями 2, 3 статьи 448 ГК РФ.

В связи с вышеизложенным, процедура конкурентного отбора подлежит завершению по правилам части 1 статьи 447 ГК РФ, то есть вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, заключение договора по ее итогам является обязательным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Подача ООО "НПК" заявки на участие в торгах в настоящем случае является акцептом оферты в контексте статьи 438 ГК РФ, поскольку согласно пункту 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Поскольку подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, при том, что заявка такого участника соответствует всем требованиям закупочной документации, у Заказчика возникает обязанность заключить договор.

Суд правомерно установил, что предусмотренный Заказчиком внутренний организационный механизм нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, так как создает необоснованные преимущества для Заказчика, обладающего правом немотивированного отказа от заключения договора с участником закупки.

В этом случае действия Общества приобретают характер злоупотребления правом и не подлежат судебной защите в силу части 2 статьи 10 ГК РФ.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В настоящем случае отклонение от добросовестного поведения усматривается в действиях ПАО "МОЭК", поскольку, не соблюдая принципы публичного порядка, Заказчик ограничивает права участника на заключение договора по результатам проведения закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчик при проведении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае действия Заказчика таким принципам не соответствовали, поскольку, отказываясь от заключения договора с участником в отсутствие на то объективных оснований, заявитель фактически нарушил нормальный ход закупочной процедуры, и, тем самым, лишил такого участника права быть потенциальным исполнителем разыгрываемого договора.

В связи с вышеизложенным, Московское УФАС России пришло к правомерному выводу о том, что действия ПАО "МОЭК" по завершению процедуры конкурентного отбора без заключения договора нарушают требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Остальные доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права, а также были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение и предписание Московского УФАС России от 19.11.2020 по делу N 077/07/00-19744/2020 являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.05.2021 по делу N А40-251441/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева Е.В.Пронникова