Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2021 г. N 17АП-8298/18 по делу N А60-24863/2017

г. Пермь

11 августа 2021 г.

Дело N А60-24863/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего О.В. Лесковец, судей Н.П. Григорьевой, М.Н. Кощеевой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.А. Кожевниковой,

при участии в заседании:

от истца: Яковлева Е.А., предъявлен паспорт, доверенность от 10.01.2021 (до перерыва), Гущин С.В., предъявлен паспорт, доверенность от 10.01.2021 (до перерыва и в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" - после перерыва)

от ответчика: Сухова Е.В., предъявлен паспорт, диплом, доверенность от 28.06.2021 (до перерыва), Иванов И.А., предъявлен паспорт, диплом, доверенность от 28.06.2021 (до и после перерыва), Заичко И.С., предъявлен паспорт, диплом, доверенность от 23.06.2021, (до и после перерыва)

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит", и ответчика, публичного акционерного общества "Ростелеком", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2021 года по делу N А60-24863/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" (ОГРН 1169658033852, ИНН 6685110098)

к публичному акционерному обществу "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388),

третьи лица: публичное акционерное общество "Мегафон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), публичное акционерное общество "Вымпел - Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301), акционерное общество "Компания Транстелеком" (ОГРН 1027739598248, ИНН 7709219099),

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" (далее - истец, ООО "Соберс-Аудит") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к публичному акционерному обществу "Ростелеком" (далее - ответчик, ПАО "Ростелеком") о взыскании убытков в размере 48413558 руб. 14 коп., вызванных незаконными действиями ПАО "Ростелеком", выразившимися в экономически и технологически необоснованном сокращении производства товара, на который имеется спрос и возможность рентабельного производства которого предполагается из государственного регулирования тарифов на него (путем прекращения оказания услуг местного завершения вызова на сеть операторам связи всем операторам присоединения сетей фиксированной зоновой телефонной связи; установления в технических условиях для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи ограниченной по исходящей нумерации (содержания трафика).

Определением от 29.06.2017, вынесенным протокольно, а также определением от 17.12.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Мегафон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), публичное акционерное общество "Вымпел - Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301), акционерное общество "Компания Транстелеком" (т. 4 л.д. 163-164, т. 12 лд. 239-242).

Исковые требования неоднократно уточнялись ООО "Соберс-Аудит" (т. 8 л.д. 18-21, т. 11 л.д. 1-2).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 30.01.2019 с учетом определения от 16.05.2019 по делу была назначена и проведена судебная экспертиза (т. 14 л.д. 249-253, т. 17 л.д. 164-168).

С учетом выводов проведенной по делу судебной экспертизы 09.04.2021 ООО "Соберс-Аудит" вновь уточнило исковые требования.

С учетом ходатайства об уменьшении размера исковых требований от 09.04.2021, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, истец, основываясь на результатах проведенной по делу экспертизы, а также, исходя из принципов справедливости, соразмерности настаивал на взыскании 77410218 руб. 88 коп. убытков, причиненных действиями ПАО "Ростелеком" по "искусственному" включению в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительного собственного зонового узла связи и ограничения оказания услуг связи местного завершения вызова ПАО "МегаФон" по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области за период с 01.01.2014 по 31.08.2016 (т. 28 л.д. 102-104).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2021 исковые требования удовлетворены частично: с ПАО "Ростелеком" в пользу ООО "Соберс-Аудит" взысканы убытки в сумме 36988075 руб. 83 коп., причиненные обществу "МегаФон", в период с 01.01.2014 по 31.08.2016, путем "искусственного" включения в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительного собственного зонового узла связи и ограничения оказания услуг связи местного завершения вызова ПАО "МегаФон", по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области. В остальной части в иске отказано. В порядке распределения судебных расходов с ПАО "Ростелеком" в пользу ООО "Соберс-Аудит" взыскано 95563 руб. 80 коп., понесенных при подаче иска; с ООО "Соберс-Аудит" в пользу ПАО "Ростелеком" 1194547 руб. 57 коп. - в возмещение расходов по оплате стоимости судебной экспертизы.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Соберс-Аудит" просит решение суда изменить, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом письменных дополнений к ней) истец выражает несогласие с выводами суда относительно наиболее достоверного размера причиненных убытков в сумме 36988075 руб. 83 коп. Отмечает, что взысканный судом размер убытков не соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Полагает, что суд, признав заключение судебной экспертизы допустимым доказательством, в отсутствии выводов о несогласии с ним, необоснованно и немотивированно снизил размер убытков ниже минимального предела -73976151 руб. 66 коп. из определенного экспертами диапазона в два раза, нарушив, тем самым, принципы достоверности, справедливости и соразмерности. Считает, что согласившись с выводами экспертов, суд был вправе определять размер убытков только в диапазоне значений, установленных экспертами, акцентируя внимание на том, что установление экспертами диапазона минимального и максимального размера убытков как раз связано с невозможностью установить их точный размер, в том числе в связи с неполным представлением ответчиком запрошенных экспертами сведений. Каких-либо выводов о несогласии с теми или иными выводами экспертов суд не приводит, свою методику расчета убытков не представляет. Ссылается на самостоятельно осуществленную истцом проверку полученного размера убытков через среднее арифметическое между минимальным и максимальным значением диапазона размера убытков, причиненных ответчиком и подтвержденных заключением экспертизы (73976151 руб. 66 коп. + 80844286 руб. 10 коп. /2 = 77410218 руб. 88 коп.), и через установленное судебными актами по делу N А60-22262/2014 завышение ответчиком тарифов в 2,875 раза (подтвержденные расходы ПАО "МегаФон" на осуществление пропуска трафика после нарушений ПАО "Ростелеком" 118521636 руб. 14 коп. - 41224916 руб. 92 коп. сумма, которую ПАО "МегаФон" должно было бы заплатить в отсутствии увеличения стоимости услуг местного завершения в 2,875 раза (1118521636 руб. 14 коп./2,875) = 77296719 руб. 22 коп.). Разница в результатах методик истца составляет менее 0,15%, что подтверждает разумную степень достоверности полученных результатов и сумму убытков, заявленных в размере 77410218 руб. 88 коп., исходя из среднего арифметического значения.

ПАО "Ростелеком" в своей апелляционной жалобе и письменных дополнениях к ней приводит доводы о необоснованном неприменении судом срока исковой давности. Отмечает, что, исходя из обстоятельств дела, ПАО "МегФон" должно было уже в 2012 г. (в момент нарушения договоров, а далее - на момент обращения за защитой в Свердловское УФАС России в мае 2013 г.) очевидно понимать о нарушении своих прав, в том числе с появлением убытков. Между тем, ПАО "МегаФон", как первоначальный кредитор, не требовало возмещения со стороны ПАО "Ростелеком" каких-либо убытков, в своей хозяйственной деятельности их не материализовывало, с претензиями и исками о восстановлении нарушенных прав к ответчику не обращалось, соответственно, финансово не страдало и убытков не понесло. Ответчик договор уступки права требования между ПАО "МегаФон" и ООО "Соберс-Аудит" ставит под сомнение, указывая, что по состоянию на 17.04.2017 ПАО "МегаФон" известило ПАО "Ростелеком" об отсутствии каких-либо договоров об уступке права требования с его стороны в пользу ООО "Соберс-Аудит" и вплоть до приостановления производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебных актов по делам N А60-24862/2017 и N А60-33611/2017, ни о каких убытках не заявляло, о договоре цессии не уведомляло, а истец, заключив договор цессии 05.09.2016, обратился в суд лишь 22.05.2017.

По утверждению ответчика, исходя из правоотношений сторон и обстоятельств дела, срок исковой давности начинается со дня, когда ПАО "МегаФон" узнало о нарушении своего права, а именно, с момента нарушения ПАО "Ростелеком" договорных обязательств. Полагает, что ПАО "МегаФон", как первоначальный кредитор, о нарушении своих прав по договору N 8089/07 от 26.12.2007 узнало не позднее 00 час. 00 мин. 27.12.2012, когда на основании уведомления N 24.1.1-27/14657 от 10.12.2012 договор был прекращен, пропуск трафика не осуществлялся; по договору N 2467/07 от 01.10.2007 - не позднее 06.09.2010, когда на основании письма исх. N 24.2-27/10062 от 27.08.2010 введены ограничения пропуска трафика от местной сети правопредшественника ПАО "МегаФон" через точки присоединения к сети правопредшественника ПАО "Ростелеком" на местном уровне при условии, что номер А не входит в диапазон нумерации, указанной в договоре. При этом, срок исковой давности согласно ст. 196 ГК РФ составляет три года, нарушение не является длящимся. Действие ответчика носило однократный характер, нарушение началось и окончилось в первом случае 27.12.2012, во втором - 06.09.2010 в дату установки "фильтров" по договору. С учетом приостановления исчисления срока давности на период рассмотрения заявления о нарушении законодательства о защите конкуренции в антимонопольном порядке (со дня обращения в антимонопольный орган 08.05.2013 до вынесения решения N 16 от 16.04.2014 - 343 дня) срок давности в первом случае истек 04.12.2016 либо с даты отказа (13.12.2012) ПАО "Ростелеком" от заключения договора, аналогичного договору N 8089/07 (12.12.2012 + 30 дней срок давности в силу п. 1 ст. 445 ГК РФ) - 11.01.2013; во втором случае 14.08.2014. В подтверждение своей позиции к исчислению срока давности в дополнениях к жалобе ссылается на выводы судов в рамках дела N А60-10518/2015 по аналогичному нарушению ПАО "Ростелеком".

Считает, что начало течения срока необоснованно считать с даты вынесения решения антимонопольного органа либо с даты вступления в законную силу решения суда по делу N А60-22262/2014 - 19.02.2015, либо какой-то иной даты, поскольку лицо, чье право нарушено, самостоятельно избирает путь и способ защиты своего права, в том числе административный или судебный. Действующее законодательство предусматривает лишь возможность приостановления течения срока давности на период рассмотрения дела в антимонопольном органе.

Также ответчик полагает, что суд не установил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. По мнению ПАО "Ростелеком", в настоящем деле необходимо устанавливать не только факты нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, а, первоначально, необходимо установить факты нарушения самих обязательств между ПАО "Ростелеком" и ПАО "МегаФон", поскольку деликтный иск невозможен там, где есть основания для взыскания убытков за нарушение договора. В рассматриваемом деле речь может идти лишь об убытках, вызванных неисполнением либо ненадлежащим исполнение договорных обязательств (прекращение договора N 8089/07 и ограничение трафика по договору N 2467/07). Именно в связи с данными обстоятельствами наличие возможных убытков связывали истец и ПАО "МегаФон", приводя их в договоре цессии. Таким образом, ПАО "МегаФон", как цедент различал убытки в связи с нарушением конкретного договора и возможные убытки, которые могли быть вызваны их нарушением, определяя их в размере порядка 48 млн. руб. При этом, по г. Екатеринбург убытки при завершении вызовов через транзитного оператора в результате нарушения ответчиком обязательств по договору N 2467/07 и ПАО "МегаФон" отсутствовали, поскольку использование транзитного оператора КТТК по наименьшей цене за услугу либо сопоставимой с ценой ПАО "Ростелеком" было выгодно. Исходя из указанного обстоятельства был произведен первоначальный расчет убытков при обращении в суд с иском. Таким образом, суду для правильного рассмотрения дела следовало установить факты неисполнения договорных обязательств, а не факты неисполнения решения и предписания антимонопольного органа; факты наличия убытков у ПАО "МегаФон" в спорный период, а также причинно-следственную связь между нарушениями в 2012 г. и убытками с 01.01.2014 по 31.08.2016 в результате нарушения каждого из договоров.

По мнению ответчика, суд неправильно применяет преюдициальную силу судебных актов по делам N А60-22262/2014, N А60-48881/2015, делая выводы об установленности фактов противоправного поведения ответчика и наличия причинно-следственной связи между допущенным нарушением и вынужденными расходами ПАО "МегаФон". В ходе приведенных судебных дел обстоятельства возникновения на стороне ПАО "МегаФон" убытков в результате нарушения ПАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства не выяснялись. Установленные судами обстоятельства не указывают на факт наличия убытков у ПАО "МегаФон", более того, судами указывалось на возможность роста стоимости услуг для потребителей (т.е. на перенос издержек) и перехода абонентов от третьего лица к ответчику, что, напротив, указывает на отсутствие убытков у ПАО "МегаФон". Кроме того, в решении и предписании Свердловского УФАС России и последующих судебных актах по их обжалованию могли быть установлены только обстоятельства, которые имели место до обращения ПАО "МегаФон" в антимонопольный орган и/или в период рассмотрения этого заявления в антимонопольном органе (с 08.05.2013 по 25.03.2014 - оглашение резолютивной части решения), тогда как в настоящем деле убытки истца заявлены за последующий период. Иными доказательствами по делу обстоятельства в части наличия убытков и причинно-следственной связи не установлены. Как показал допрос эксперта Елагина В.С., эксперты данные факты не устанавливали, ими был лишь установлен вероятностный размер вынужденных расходов ПАО "МегаФон" в спорный период. Кроме того полагает, что выводы экспертов, основывающиеся на непроверенных, неполных данных об обстоятельствах дела не могут быть положены в основу законного решения суда. При таких обстоятельствах, заключение экспертов в части расчета возможных убытков может быть использовано судом в качестве доказательства только при доказанности первоначальных фактов наличия самих убытков и причинно-следственной связи между нарушением и убытками.

Также акцентирует внимание на том, что ПАО "МегаФон" самостоятельно, на свой предпринимательский риск использует различные маршруты для пропуска своего трафика на сеть Ростелеком, в связи с чем прямая причинно-следственная связь отсутствует. Утверждает, что ПАО "МегаФон" имело возможность исключить возникновение заявленных истцом убытков в спорный период путем обращения к ПАО "Ростелеком" о заключении договора на присоединение фиксированной зоновой сети электросвязи ПАО "МегаФон" на местном уровне к фиксированным местным сетям электросвязи ПАО "Ростелеком" в населенных пунктах Свердловской области (аналогичного договору N 8089/07), однако, ни в спорный период, ни в разумный срок до него с таким требованием не обращалось. При этом для выводов о наличии прямой причинной связи истец должен доказать не только незаконное ограничение услуги пропуска трафика на местном уровне, но и вынужденное использование зонового узла связи ПАО "Ростелеком". Само по себе включение ответчиком в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного зонового узла связи, с учетом того, что ПАО "МегаФон" не обращался за заключением договора на условиях "зона МФ-местный РТК" не свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика, в которых антимонопольный орган нашел нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Отмечает, что поскольку затраты (возможные убытки), которые понесло ПАО "МегаФон", осуществлялись им на свой риск в условиях, когда оно не могло не осознавать убыточность своих действий, они не подлежат возмещению в виде убытков. Суд необоснованно не применил нормы о минимизации убытков (ст. 404 ГК РФ). Из поведения ПАО "МегаФон", а также всех обстоятельств дела следует, что ПАО "МегаФон, если несло убытки, то не предприняло всех необходимых мер для их минимизации и исключения, либо финансово не страдало, следовательно, убытков не понесло.

Кроме того, полагает имеющим место нарушение судом норм процессуального права, что выразилось в непривлечении в нарушение положений ч. 1 ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований Свердловского УФАС России, необходимость привлечения которого подтверждена разъяснениями, изложенными в п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

ООО "Соберс-Аудит" представило письменный отзыв на жалобу ответчика, в котором против ее удовлетворения возражает. Позицию о нарушении судом норм процессуального права, влекущем отмену судебного акта, в связи с непривлечением в качестве третьего лица антимонопольного органа считает необходимым расценивать в качестве злоупотребления правом со стороны ответчика, который на протяжении всего рассмотрения спора о привлечении Свердловского УФАС России к участию в деле не ходатайствовал. Кроме того, считает, что права антимонопольного органа обжалуемым решением не затрагиваются; истец и третье лицо ПАО "МегаФон" во время рассмотрения спора (02.04.2018), а также после вынесения обжалуемого решения (17.06.2021) информировали УФАС о рассмотрении настоящего дела; материальный и процессуальный интерес в участии в настоящем деле антимонопольным органом не выражен, на его отсутствие прямо указано в ответе последнего от 21.06.2021. Позицию суда по вопросу исчисления срока исковой давности применительно к длящимся нарушениям считает правильной. По размеру определения судом убытков придерживается позиции, приведенной в своей жалобе. Также, ссылаясь на то, что судебная практика исходит из того, что в размер взыскиваемых убытков должны включаться проценты за пользование чужими денежными средствами и пользование ответчиком на протяжении с 01.09.2016 по настоящее время неосновательным обогащением, которое было установлено судебными актами по делу N А60-22262/2014, уже включенными в размер обоснованного истцом убытков 77410218 руб. 88 коп. считает проценты в сумме 27172238 руб. 45 коп.; в минимальный размер убытков, определенный экспертами в сумме 73976151 руб. 66 коп., за период с 01.09.2016 по 02.08.2021 уже включены проценты в размере 25966825 руб. 33 коп. В этой связи, если взять в расчет размер убытков, определенный судом, поскольку в него не включены проценты за пользование чужими денежными средствами, данная сумма в любом случае должна быть увеличена на 12983412 руб. 67 коп.

В дополнительном отзыве на жалобу ответчика истец указывает на недостатки, свидетельствующие о некорректности контррасчетов ответчика, ссылаясь на обоснованность выводов экспертов, которые учли все необходимые обстоятельства в вопросе определения суммы убытков.

ПАО "Ростелеком" представлены письменные возражения на отзыв ООО "Соберс-Аудит" со ссылками на судебную практику и необоснованность приведенных в нем истцом возражений относительно исчисления срока исковой давности, начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму взыскиваемых убытков. Усматривает злоупотребление со стороны истца своими правами, никогда ранее не включавшим проценты по ст. 395 ГК РФ в размер убытков. Отмечает, что до вступления в силу решения суда о взыскании убытков последние не являются денежным обязательством и проценты на них начислению не подлежат.

Также обращает внимание на рассмотренный в рамках дела N А56-7155/2021 спор по иску ООО "Соберс-Аудит" к ПАО "Ростелеком" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22585342 руб. 13 коп., начисленными истцом за период с 20.02.2017 по 01.02.2021 на сумму убытков в размере 80844286 руб. 10 коп., исходя из проведенной в рамках настоящего дела N А60-24863/2017 судебной экспертизы. Решением суда от 14.07.2021 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Считает, что в действиях истца усматривается непоследовательность и противоречивость, выражающаяся, в том числе в фактическом изменении им оснований своего иска в части расчета убытков путем расширения основания иска фактическими обстоятельствами, касающимися трафика с АВС- DEF-нумерации иных операторов связи (не ПАО "МегаФон"), на АВС-нумерацию ПАО "Ростелеком" и иных операторов, что, по мнению ответчика, должно быть расценено судом как недобросовестное поведение с последующим отказом в удовлетворении заявленных требований.

ПАО "Ростелеком" также представлен отзыв на жалобу истца, в котором ответчик против доводов, приведенных в ней, возражает. Полагает, что суд при определении размера убытков принял их размер в половине от установленной экспертами минимальной суммы в связи с вероятностными и неоднозначными выводами судебной экспертизы. В свою очередь, отмечает, в случае, если апелляционный суд придет к выводу об установлении фактов наличия убытков и причинно-следственной связи между нарушением и убытками и о неприменении срока исковой давности к заявленным требованиям, то согласно представленным в суд контррасчетам ответчика, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, убытки могут составить сумму не более 16649107 руб. 63 коп. без учета ст. 404 ГК РФ.

От третьего лица ПАО "МегаФон" в апелляционный суд поступило ходатайство об участии в судебном заседании, назначенном на 02.08.2021, посредством веб-конференции (онлайн-заседание), а в случае невозможности его удовлетворения - отложении разбирательства на иную дату, обеспечивающую такую возможность.

В связи с отсутствием в суде технической возможности для проведения судебного заседания, назначенного на 02.08.2021, посредством веб-конференции, ходатайство ПАО "МегаФон" было отклонено апелляционным судом.

В судебном заседании, открытом 02.08.2021, судом с учетом мнения сторон рассмотрено заявленное третьим лицом ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу и в его удовлетворении отказано ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ.

Представители истца и ответчика на доводах своих жалоб настаивали, против удовлетворения жалоб друг друга возражали по основаниям, обозначенным в письменных отзывах, возражениях, дополнениях.

Представитель ответчика поддержал свою позицию относительно допущенного судом процессуального нарушения в связи с непривлечением антимонопольного органа в качестве третьего лица.

Представитель истца просил приобщить к материалам дела письменные возражения относительно заявленного ходатайства.

Возражения истца приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 02.08.2021 объявлялся пятиминутный перерыв, после которого заседание продолжено

Повторно 02.08.2021 в заседании апелляционного суда объявлен перерыв до 09.08.2021 до 16 час. 30 мин.

После перерыва 09.08.2021 судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием представителей истца и ответчика.

Представителю истца по его ходатайству обеспечено участие в судебном заседании в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел".

Представители ПАО "МегаФон", несмотря на предоставленную судом техническую возможность принять участие в судебном заседании в онлайн-режиме, подключение к онлайн-заседанию не обеспечили.

При подаче ходатайств об участии в судебном заседании, назначенном на 09.08.2021, посредством веб-конференции (онлайн-заседание), ПАО "МегаФон" в случае невозможности их удовлетворения ходатайствовало об отложении разбирательства на иную дату, обеспечивающую такую возможность.

По результатам рассмотрения ходатайства ПАО "МегаФон" об отложении судебного разбирательства апелляционный суд оснований для его удовлетворения не установил, с учетом того, что техническая возможность участия в судебном заседании 09.08.2021 в онлайн-режиме была предоставлена судом представителям ПАО "МегаФон"; наличие такой возможности подтверждается подключением представителя истца к онлайн-заседанию.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, что в силу ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, установлено, в том числе в рамках рассмотрения дела N А60-22262/2014, 01.10.2007 между закрытым акционерным обществом "Телефонная компания - Урал" (правопредшественник ПАО МегаФон") (оператор) и открытым акционерным обществом "Уралсвязьинформ" (правопредшественник ПАО "Ростелеком") (оператор связи местной и внутризоновой телефонной сети) заключен договор присоединения сетей электросвязи N 2467/07 (т. 1 л.д. 32-38).

В рамках указанного договора организовано присоединение сетей местной связи оператора к сети местной связи ОАО "Уралсвязьинформ" в г. Екатеринбург. С момента заключения данного договора ОАО "Уралсвязьинформ" осуществляло пропуск трафика правопредшественника ПАО "МегаФон" - ЗАО "ТК-Урал" с номеров подвижной радиотелефонной связи и от абонентов других городов Свердловской области и других регионов РФ.

Также между ЗАО "ТК - Урал" и ОАО "Уралсвязьинформ" 26.12.2007 был заключен договор N 8089/07 о присоединении сетей электросвязи (на зоновом уровне в Свердловской области) (т. 1 л.д. 14-19).

В рамках данного договора организовано присоединение фиксированных зоновых сетей связи на зоновом уровне.

В соответствии с дополнительными соглашениями от 05.02.2009 N 5, от 15.06.2009 N 6 к указанному договору в рамках договора от 26.12.2007 N 8089/07 (т. 12 л.д. 189-196, 222-223) также было организовано присоединение фиксированной зоновой сети электросвязи ЗАО "ТК - Урал" на местном уровне к фиксированным местным сетям электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" в населенных пунктах Свердловской области.

Письмом от 27.08.2010 N 24.2-27/10062 правопредшественник ПАО "Ростелеком" сообщил оператору о введении ограничений пропуска трафика от местной сети ЗАО "ТК - Урал" через точки присоединения к сети ЗАО "ТК - Урал" на местном уровне при условии, что номер А не входит в диапазон нумерации, указанный в договоре присоединения N 2467/07.

С 01.02.2011 ЗАО "ТК - Урал" реорганизовано путем присоединения к ЗАО "Синтерра-Урал", в свою очередь, последнее 08.06.2011 реорганизовано в форме присоединения к обществу "Мегафон".

Общество "Уралсвязьинформ" 01.04.2011 реорганизовано путем присоединения к обществу "Ростелеком".

Таким образом, в результате универсального правопреемства сторонами по вышепоименованным договорам стали общество "Мегафон" и общество "Ростелеком".

10.10.2012 общество "Ростелеком" направило в адрес общества "Мегафон" письмо N 24.1.1-27/14657 с уведомлением о расторжении названного договора и прекращения оказания услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в рамках данного договора с 00 ч 00 мин. 27.12.2012.

Письмом от 30.10.2012 N 24.1.1-27/15636 общество "Ростелеком" направило в адрес общества "Мегафон" для подписания договор от 23.10.2012 N 3029-12 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне, с датой вступления в силу с 26.12.2012.

ОАО "Мегафон" направило в адрес ОАО "Ростелеком" письмо от 05.12.2012 N 5/2-2-ТД-исх-00909/12 с просьбой отозвать письмо о расторжении договора от 26.12.2007 N 8089/07 или заключить новый договор о присоединении сетей электросвязи со схемой присоединения аналогичной схеме присоединения по указанному договору (присоединение сети фиксированной зоновой телефонной связи общества "Мегафон" к сетям местной телефонной связи общества "Ростелеком" в Свердловской области).

С 00 ч 00 мин. 27.12.2012 действие договора от 26.12.2007 N 8089/07 прекращено, пропуск трафика в соответствии с условиями этого договора обществом "Ростелеком" не осуществляется.

Письмом от 13.12.2012 N 56115-12 общество "Ростелеком" отказало обществу "Мегафон" в заключении нового договора с предлагаемой схемой присоединения; предложило заключить новый договор о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне.

Полагая, что описанные действия ОАО "Ростелеком" являются незаконными, являются злоупотреблением ОАО "Ростелеком" своим доминирующим положением, ОАО "МегаФон" 08.05.2013 обратилось в Свердловское УФАС России о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 08.05.2013 N 01-6517) (т. 11 л.д. 139-143).

По факту обращения ОАО "МегаФон" с жалобой о нарушении ОАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства Свердловским УФАС России возбуждено дело N 16, по результатам рассмотрения которого комиссией антимонопольного органа принято решение от 10.04.2014 (резолютивная часть решения оглашена 25.03.2014) (т. 1 л.д. 102-128).

В соответствии с данным решением в действиях оператора сети местной телефонной связи (общества "Ростелеком") на рынке услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи установлено нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в экономически и технологически необоснованном сокращении производства товара, на который имеется спрос и возможность рентабельного производства которого предполагается из государственного регулирования тарифов на него, путем: а) прекращения оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи; б) установления в технических условиях для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи ограничений по исходящей нумерации (содержанию трафика).

Так, в своем решении антимонопольный орган, проанализировав положения Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161), пришел к выводам о том, что технические условия присоединения сетей электросвязи к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" на местном уровне присоединения исключают присоединение сетей фиксированной зоновой телефонной связи. В нарушение п.п. 31, 32 Правил N 161 указанные технические условия установлены и опубликованы не для каждой из указанных в Приложении N 2 к Правилам N 161 услуг по пропуску трафика.

Применительно к услугам местного завершения вызова на сеть оператора связи используемый присоединяемым оператором ресурс нумерации имеет для присоединяющего оператора значение только при оказании ему услуг местного завершения вызова на сеть связи присоединяемого оператора, а не наоборот, поскольку входящими в ресурс нумерации абонентскими номерами идентифицируется пользовательское (оконечное) оборудование, а не точка присоединения к сети связи на местном уровне. При этом порядок пропуска трафика предполагает перечисление узлов сети местной телефонной связи, участвующих в оказании услуги, а не идентификацию абонентских номеров, с которыми должно состояться телефонное соединение.

Более того, условие договора о порядке пропуска трафика в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ не может предопределять порядок пропуска трафика между иными взаимодействующими сетями телефонной связи, оператором одной из которых является сторона такого договора, поскольку при оказании таким оператором третьему лицу услуги зонового завершения вызова на свою сеть фиксированной телефонной связи пропуск трафика согласно пп. "в" п. 9 раздела II Требований к порядку пропуска в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 N 98, заканчивается на узле связи его сети местной телефонной связи, а возможность дальнейшего завершения этого вызова по назначению (абонентскому номеру) уже на сеть местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в указанных условиях исключается.

Также по материалам антимонопольного дела контролирующий орган пришел к выводу о том, что ОАО "Ростелеком", определив технические условия присоединения сетей электросвязи, изначально ограничило объем пропуска трафика от присоединенных сетей местной телефонной связи, а в дальнейшем прекратило оказание услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи, в результате чего последние (согласно представленным ими данным) понесли значительные материальные убытки.

На основании данного решения ОАО "Ростелеком" выдано предписание от 10.04.2014 о совершении в срок до 15.06.2014 действий по разработке и опубликованию условий для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи с сети фиксированной зоновой телефонной связи; по исключению из технических условий для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи с сети местной телефонной связи ограничения по исходящей нумерации (содержанию трафика) (т. 1 л.д. 129).

Проверка законности решения по делу N 16 от 10.04.2014 и предписания от 10.04.2014 являлась предметом рассмотрения в рамках дела N А60-22262/2014 (т. 1 л.д. 130-149, т. 2 л.д. 1-7).

В ходе рассмотрения дела N А60-22262/2014 суды пришли к выводу о том, что законные основания для изменения сложившегося маршрута прохождения трафика отсутствовали, предложенные обществом "Ростелеком" изменения не обоснованы технической или технологической необходимостью, направлены исключительно на получение дополнительных доходов, путем "искусственного" включения в маршрут трафика дополнительно собственного зонового узла связи, кроме того, такие изменения приводят к увеличению для третьих лиц стоимости услуги местного завершения вызова.

Установив, что указанные действия создают препятствия для эффективного функционирования товарных рынков, приводят к необоснованному росту стоимости услуг для потребителей и к неправомерному получению дохода одним хозяйствующим субъектом за счет ущемления интересов других лиц, суды согласились с антимонопольным органом, квалифицировавшим обозначенные обстоятельства как злоупотребление своим доминирующим положением, что является нарушением антимонопольного законодательства.

Предписание антимонопольного органа по делу N 16 от 10.04.2014 в установленный в нем срок исполнено не было, что явилось основанием для обращения Свердловского УФАС России с иском в суд о понуждении к исполнению предписания.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А60-48881/2015 на ПАО "Ростелеком" возложена обязанность исполнить предписание (т. 2 л.д. 8-24).

Из пояснений ПАО "Ростелеком", приводимых судам, в частности, в письменной обобщенной позиции по существу спора от 08.04.2021 (представлена в электронном виде посредством сервиса "Мой Арбитр"), следует, что ограничения ("фильтры") по исходящей нумерации по договору были устранены по состоянию на 27.11.2016; исходя из пояснений представителей ответчика апелляционному суду условия были опубликованы ответчиком в январе 2017 г.

Также в материалы дела представлено постановление об окончании исполнительного производства от 30.01.2017 в связи с фактическим исполнением исполнительного документа - исполнительного листа, выданного по делу N А60-48881/2016 об обязании исполнить предписание (т. 28 л.д. 80, 81), а также приказ ПАО "Ростелеком" от 30.12.2016 N 05/01/1319-16 "Об установлении и опубликовании уточнений технических и экономических условий присоединения сетей местной и внутризоновой электросвязи оператора к сети местной телефонной связи ПАО "Ростелеком" на территории Свердловской области" и сами уточнения (т. 28 л.д. 82-83, 84-88).

По утверждению ПАО "Мегафон" в связи с неисполнением ПАО "Ростелеком" предписания и судебных актов, а также невосстановления положения прав ПАО "МегаФон", существовавших до нарушения, и не пресечения действий, нарушающих права ПАО "МегаФон" (установлением "фильтров" и препятствованию пропуска трафика в стыке "местный-местный" в Свердловской области), ПАО "МегаФон" было вынуждено осуществлять пропуск трафика не по 0,16 коп. за минуту, как было предусмотрено в договоре с ПАО "Ростелеком", а по 0,46 коп. за минуту и дороже, вынужденно используя зоновый узел связи других операторов связи, а не свою инфраструктуру, в связи с чем ему были причинены убытки.

Право требования образовавшихся на стороне ПАО "МегаФон" убытков, вызванных незаконными действиями ПАО "Ростелеком", последнее по договору уступки прав требования N 5-09/2016 от 05.09.2016 уступило ООО "Соберс-Аудит" (т. 1 л.д. 12-13).

Заключенность и действительность договора уступки подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делам N А60-24862/2017, N А60-33611/2017 и утвержденными мировыми соглашениями между ООО "Соберс-Аудит" и ПАО "МегаФон" по данным делам (т. 1 л.д. 12-13, т. 5 л.д. 69-73, 74-79, 99-107, т. 19 л.д. 1-16, 17-39).

Ссылаясь на заключенный договор уступки, факты того, что в связи с незаконными действиями ПАО "Ростелеком" по ограничению услуг пропуска трафика, в рамках действующих лицензионных условий, ПАО "МегаФон" вынуждено было осуществлять пропуск трафика транзитом через АО "Компания ТрансТелеКом" (филиал "макрорегион "Урал") и ПАО "Вымпел-Коммуникации" с использованием зонового присоединения, ООО "Соберс-Аудит" 22.05.2017 обратилось в арбитражный суд с требованием о компенсации убытков.

В связи с тем, что между сторонами возник спор, том числе о действительном размере убытков, по ходатайству ответчика судом определением от 30.01.2019 (т. 14 л.д. 249-253) в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена судебная экспертиза, производство которой определением суда от 16.05.2019 (т. 17 л.д 164-168) поручено комиссии экспертов Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций имени проф. Бонч-Буревича" Зарубину А.А., Елагину В.С., Макарову В.В.

14.12.2020 в материалы дела поступило экспертное заключение от 03.12.2020 (т. 25 л.д. 1-76), согласно которому при ответе на вопрос 3 эксперты пришли к следующим выводам: если учитывать, что весь установленный трафик должен был быть и мог пропускаться в рамках и по ценам услуг местного завершения вызова, то размер вынужденных расходов, которые ПАО "МегаФон" понесло в период с 01.01.2014 по 31.08.2016, в связи с вышеперечисленными действиями ответчика составляет диапазон от 73976151 руб. 66 коп. до 80844286 руб. 10 коп.; если принимать для анализа сведения ПАО "Ростелеком" об индексации услуг местного завершения вызова с учетом оговорок об их достоверности, соответствующие размер составляет не менее 58098508 руб. 65 коп.

С учетом результатов экспертизы ООО "Соберс-Аудит" 09.04.2021 уточнил свои требования о взыскании убытков в части размера убытков до 77410218 руб. 88 коп., определив его как среднее арифметическое значение между минимальным и максимальным значением диапазона, установленного экспертами в заключении (73976151 руб. 66 коп. + 80844286 руб. 10 коп.) / 2.

Принимая решение, суд, руководствуясь положениями ст. 15, 196, 199, 200, 393, 401, 1064 ГК РФ, разъяснениями, приведенными в п.п. 12, 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25), п.п. 61, 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2), исходил из того, что в результате незаконных действий ПАО "Ростелеком", ПАО "МегаФон" причинены убытки, для взыскания которых имеется необходимая совокупность обстоятельств (совершение виновных действий, факт причинения вреда, причинная связь между действиями ответчика и наступившими негативными последствиями).

Исковые требования признаны судом заявленными в пределах сроков исковой давности. При этом, делая выводы о соблюдении истцом срока давности на предъявление требований, суд пришел к выводу о том, что началом течения срока исковой давности следует считать дату вступления в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-22262/2014, а именно 19.02.2015. Кроме того, суд не установил оснований для применения срока исковой давности, сославшись, в том числе, на правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенную в определении ВС РФ от 13.04.2012 N 6-В12-1, признав, что допущенные ответчиком в спорный период нарушения носят длящийся характер.

Частично удовлетворяя заявленные требования о взыскании убытков, суд с учетом выводов судебной экспертизы (размер убытков определен в диапазоне сумм с учетом определенных допущений, пояснений эксперта в судебных заседаниях), отсутствия ходатайств сторон о назначении дополнительной экспертизы, а также при наличии нескольких расчетов размера возможных убытков (максимально допускаемый ответчиком размер убытков - 26195268 руб.), руководствуясь принципами справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, необходимостью установления размера подлежащих взысканию убытков с разумной степенью достоверности, пришел к выводу о том, что наиболее достоверный размер убытков составляет 36988075 руб. 83 коп. - половину от установленной экспертами минимальной суммы 73976151 руб. 66 коп.

Обжалуя решение суда, истец выражает несогласие с определенным судом размером убытков.

Ответчик, в свою очередь, обращаясь с жалобой, оспаривает как сам факт возникновения на стороне первоначального кредитора ПАО "МегаФон" убытков, так и причинно-следственную связь между действиями ПАО "Ростелеком" и возникшими убытками. Также выражает несогласие с определенным судом размером убытков, считая его завышенным. Кроме того, обращение с иском считает совершенным за пределами сроков исковой давности.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним, а также письменных возражений сторон относительно позиций друг друга, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в постановлениях Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Из п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 следует, что если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 данного Постановления по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

По смыслу положений п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки.

Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ).

Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

В силу ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

В целях обеспечения единства практики применения судами антимонопольного законодательства Пленум ВС РФ в своем постановлении от 04.03.2021 N 2 дал ряд руководящих разъяснений.

На основании п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2 лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (п. 4 ст. 10, ст. 12 ГК РФ, ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (ст. 15, 1064 ГК РФ).

Исходя из п. 1 ст. 15, п. 5 ст. 393 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

Размер убытков, причиненных антимонопольным нарушением, может определяться посредством сравнения цен до, в период и (или) после нарушения; анализа показателей финансового результата (рентабельности по отрасли); использования иных инструментов анализа рынка, в том числе, его структуры. Выбор способа определения размера убытков зависит от вида допущенного нарушения законодательства о защите конкуренции. К реальному ущербу могут быть, в частности, отнесены расходы, которые несет истец в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора, разница между завышенной ценой на товар и ценой, уплачиваемой иными контрагентами нарушителя по аналогичным договорам.

Судом при рассмотрении спора установлено, что Свердловским УФАС России по результатам рассмотрения дела N 16 в отношении ПАО "Ростелеком" в связи с установленными фактами нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившимися в экономически и технологически необоснованном сокращении производства товара, на который имеется спрос и возможность рентабельного производства которого предполагается из государственного регулирования тарифов на него, путем: а) прекращения оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи всем операторам присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи; б) установления в технических условиях для услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи под видом определения порядка пропуска трафика с сети местной телефонной связи ограничений по исходящей нумерации (содержанию трафика), вынесено решение от 10.04.2014, а также выдано предписание от 10.04.2014.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в решении от 10.04.2014 по делу N 16, и обоснованность предписания от 10.04.2014 подтверждены вступившими в законную силу судебными актами по делам N А60-22262/2014, N А60-48881/2015.

Тем самым, факт нарушения ПАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства установлен вступившим в законную силу решением Свердловского УФАС России по делу N 16 от 10.04.2014 и подтвержден судебными актами по делу N А60-22262/2014.

Поскольку, как обоснованно отмечает ответчик, в указанных судебных актах и в самом решении антимонопольного органа не давалась оценка гражданско-правовым отношениям между истцом и ответчиком о взыскании убытков, юридический состав в виде наличия и размера убытков в связи с допущенным ответчиком нарушением антимонопольного законодательства, неправомерных виновных действий ответчика, послуживших основанием для их возникновения, подлежали установлению в рамках настоящего спора.

Соответствующие выводы суда первой инстанции со ссылками на преюдициальное значение судебных актов по делу N А60-22262/2014 в вопросе установления не только факта противоправности поведения ответчика, но и наличия причинно-следственной связи между данным поведением и возникшими убытками являются ошибочными.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд усматривает совокупность оснований, необходимую для взыскания с ответчика убытков, руководствуясь следующим.

По утверждению истца, вследствие противоправных действий ответчика по незаконному ограничению услуги пропуска трафика на местном уровне и вынужденному использованию зонового присоединения, третье лицо - первоначальный кредитор ПАО "МегаФон", уступивший свое право требования убытков с ответчика обществу "Соберс-Аудит", было вынуждено понести расходы, осуществляя пропуск трафика транзитом через АО "Компания ТрансТелеКом" (филиал "макрорегион "Урал") и ПАО "Вымпел-Коммуникации".

Взаимоотношения ПАО "МегаФон" и указанных третьих лиц, а также понесенные затраты на транзит трафика с АВС- DEF-нумерации ПАО "МегаФон" на АВС-нумерацию ПАО "Ростелеком" в Свердловской области подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Во исполнение определений суда об истребовании у ПАО "МегаФон", АО "Компания ТрансТелеКом", ПАО "Вымпел-Коммуникации" доказательств договорных отношений между данными лицами и ПАО "МегаФон" (его правопредшественниками), в рамках которых были оказаны услуги зонового завершения вызова на сеть другого оператора ПАО "Ростелеком", а именно, транзит трафика с АВС- DEF-нумерации ПАО "МегаФон" на АВС-нумерацию ПАО "Ростелеком" в Свердловской области в спорный период, выгрузок из биллинг-систем, отражающих количество оказанных услуг, счетов с детализацией начислений, счетов-фактур, платежных документов в подтверждение оплаты оказанных в спорный период услуг, в материалы дела были представлены соответствующие доказательства (т. 6 л.д. 17-95, т. 7 л.д. 95-127, т. 12 л.д. 265-322, т. 13 л.д. 7-67, т. 14 л.д. 2-223).

Согласно представленным в материалы дела протоколам согласования объемов и стоимости услуг по пропуску трафика с АВС- DEF-нумерации ПАО "МегаФон" на АВС-нумерацию ПАО "Ростелеком" на территории Свердловской области от 12.11.2018, от 15.11.2018 за период с 01.01.2014 по 31.08.2016 объем пропущенного ПАО "Вымпел-Коммуникации" трафика в рамках договорных отношений с ПАО "МегаФон" (договор N 14687 от 15.03.2010 о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи) составил 100393475 мин. на общую сумму 97647143 руб. 63 коп. (т. 11 л.д. 3); АО "Компания ТрансТелеКом", по данным ПАО "МегаФон", пропущено 64020670 мин. трафика, стоимость которого составила 21017471 руб. 79 коп. (т. 11 л.д. 4-5); по данным АО "Компания ТрансТелеКом" им от телефонной сети связи ПАО "МегаФон" на фиксированную сеть связи Свердловской области (в том числе на нумерацию ПАО "Ростелеком") в рамках договора ЭС-08/2009/730ДР-09 от 16.11.2009 пропущено 64281253 мин. на общую сумму 21560669 руб. 39 коп. (т. 11 л.д. 6). Итого, по данным ПАО "МегаФон" в протоколах согласования объемов и стоимости оказанных услуг АО "Компания ТрансТелеКом" и ПАО "Вымпел-Коммуникации" общий объем пропущенного трафика составил 164414145 мин.

Как указывалось выше, в связи с наличием между сторонами спора по наличию ущерба, его размеру по настоящему делу была назначена и проведена судебная технико-экономическая экспертиза.

Экспертному исследованию подлежали вопросы, касающиеся определения объема пропущенного трафика с АВС- и DEF нумерации ПАО "МегаФон" на АВС- нумерацию ПАО "Ростелеком" в Свердловской области за период с 01.01.2014 по 31.08.2016 (вопрос N 1); определения отдельно объема услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи, предусмотренных Правилами N 161 (вопрос N 2); размера вынужденных расходов, которые ПАО "МегаФон" понесло в период с 01.01.2014 по 31.08.2016, в связи с действиями ПАО "Ростелеком" по прекращению оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи присоединенных фиксированной зоновой телефонной связи ПАО "МегаФон" по "искусственному" включению в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного узла связи и по ограничению оказания услуг местного завершенияния вызова ПАО "МегаФон" по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области (вопрос N 3); определения способов (путей, маршрутов), которыми фактически завершались инициированные ПАО "МегаФон" на местную сеть ПАО "Ростелеком" в период с 01.01.2014 по 31.08.2016 вызовы, и наличия возможности использования альтернативных маршрутов прохождении трафика в целях минимизации затрат ПАО "МегаФон" (вопрос N 4); наличия технической возможности в спорный период весь объем трафика, определенного при ответе на вопрос N 1, завершить на местную связь ПАО "Ростелеком", минуя зоновый узел связи Ростелеком или зоновые узлы иных операторов связи ("транзитных"), и определения, в случае наличия таковой объема трафика, который мог быть завершен на местную сеть ПАО "Ростелеком", минуя зоновые узлы Ростелеком или иных операторов (вопрос N 5); наличия у ПАО "МегаФон" технической возможности в период с 01.01.2014 по 31.08.2016 весь объем трафика, определенного при ответе на вопрос N 1, пропустить через оператора АО "Компания ТрансТелеКом" (вопрос N 6).

По результатам судебной экспертизы эксперты в заключении от 03.12.2020 пришли к следующим выводам.

Из всего объема представленных сторонами детализаций, считать наиболее актуальной и дальнейшую экспертизу проводить на основании данных детализации, составленной ПАО "МегаФон", которые ПАО "Ростелеком" смог идентифицировать по типам услуг, на основании имеющихся в своем распоряжении данных.

Согласно использованной экспертами и описанной в заключении методики на основании принятых к учету данных поименованной детализации общий объем трафика детализаций определен экспертами в объеме 164216042 мин. Полученный с применением выведенной экспертами методики результат позволил им сделать вывод о корректности методики, соответствии договорным отношениям сторон, корреляции с согласованными сторонами объемами услуг (164414145 мин.), которые представлены в материалы дела (полученная разница в 198103 мин. признана приемлемой в рамках общих данных объемов услуг). Дальнейшие расчеты производились экспертами, исходя из определенного ими объема трафика 164216042 мин.

Определяя размер вынужденных расходов, понесенных ПАО "МегаФон" в спорный период в связи с действиями ответчика, эксперты исходили из того, какой была бы стоимость пропуска трафика в определенном ими объеме 164216042 мин. для ПАО "МегаФон", в случае если бы ПАО "Ростелеком" не совершил положенные в основу требований о причинении убытков противоправные действия, нарушающие антимонопольные запреты и какова, соответственно, разница между фактически понесенными затратами ПАО "МегаФон", исходя из протоколов согласования с учетом пропорционального расчета (экспертами принята стоимость в размере 118521636 руб. 14 коп., определенная путем приведения согласованной в протоколах стоимости 118664615 руб. 42 коп. в соответствие с принятым ими значением трафика) на пропуск трафика и той величиной, которую бы ПАО "МегаФон" мог бы платить по регулируемым тарифам, если бы ПAO "Ростелеком" не совершил указанные действия.

Ввиду того, что ПАО "Ростелеком" не предоставило подтверждающих документов и данных, которые бы могли свидетельствовать об объективности сведений о разделении трафика по видам услуг местного завершения вызова, вместо разбивки по пяти видам услуг, регламентированных Правилами N 161, ответчик предоставил сведения и разбивку всего трафика по девяти видам услуг, которые не имеют отношения к проводимому исследованию и(или) на самом деле были выделены из пяти видов услуг, по которым были заданы вопросы (пропущенный трафик на услуги, не соотносимые с нормативно установленными, составил 21462920,13 мин.); имеются расхождения по объемам услуг в каждом месяце в файлах детализации, от ПАО "Ростелеком" с выделенными кодам услуг, сформированной на основании детализации от ПАО "МегаФон"; в детализации с выделенными объемами услуг, которую передал ПАО "Ростелеком", объем звонков меньше, чем в исходной детализации от ПАО "МегаФон", которая была передана для идентификации услуг, вследствие чего эксперты не смогли сделать однозначный достоверный вывод о размере вынужденных расходов ПАО "МегаФон".

По результатам использованной экспертами методики, учитывающей также необходимость распределения объема трафика 21462920,13 мин. между пяти услугами завершения вызова, из расчета возможной минимальной и максимальной стоимости данных услуг, эксперты пришли к выводу о том, что, если исходить из того, что весь трафик, установленный в ответе на вопросы N 1, N 2, должен был быть и мог пропускаться в рамках и по ценам услуг местного завершения вызова (именно это следует из описаний действий ПАО "Ростелеком"), то размер вынужденных расходов, которые ПАО "МегаФон" понесло в период с 01.01.2014 по 31.08.2016 в связи с действиями ПАО "Ростелеком" по прекращению оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи ПАО "МегаФон" по "искусственному" включению в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного зонового узла связи и по ограничению оказания услуг местного завершения вызова ПАО "МегаФон" по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области составляет диапазон от 73976151 руб. 66 коп. до 80844286 руб. 10 коп.

Более точно определить размер вынужденных расходов не представляется возможным из-за некорректности и неполноты предоставленных ПАО "Ростелеком" сведений.

Если принимать для анализа предоставленные ПАО "Ростелеком" сведения об индексации услуг местного завершения вызова с учетом оговорок об их достоверности, то размер вынужденных расходов, которые ПАО "МегаФон" понесло в период с 01.01.2014 по 31.08.2016 в связи с действиями ПАО "Ростелеком" по прекращению оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи ПАО "МегаФон" по "искусственному" включению в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного зонового узла связи и по ограничению оказания услуг местного завершения вызова ПАО "МегаФон" по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области составляет не менее 58 098 508,65 руб.

По результатам совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, их всесторонней оценки и исследования, с учетом выводов судебной экспертизы, апелляционный суд признает произведенные ПАО "МегаФон" затраты по оплате услуг в пользу АО "Компания ТрансТелеКом", ПАО "Вымпел-Коммуникации" в объемах, указанных в протоколах согласования объемов и стоимости услуг по пропуску трафика, вынужденными исходя из того, что ПАО "МегаФон" (в том числе в лице своего правопредшественника), лишившись в связи с неправомерными действиями ответчика возможности местного завершения вызова на сеть оператора связи c сети фиксированной зоновой телефонной связи, расторжением соответствующего договора N 8089/07, в условиях отказа ответчика от заключения нового договора с аналогичной схемой присоединения, настаивании на заключении нового договора о присоединении сетей на зоновом уровне, ограничениями пропуска трафика от абонентов с нумерацией, не входящей в диапазон нумерации, указанной в договоре присоединения сетей электросвязи на местном уровне N 2467/07, вынуждено было обратиться к третьим лицам АО "Компания ТрансТелеКом", ПАО "Вымпел-Коммуникации", фактически заключив с ними на спорный объем трафика замещающие сделки, более высокая стоимость услуг которых, в сравнении с регулируемыми тарифами ответчика, привела к возникновению на стороне ПАО "МегаФон" реального ущерба.

Иного из материалов дела не следует, ответчиком в обоснование своей позиции не доказано.

Аргументы ПАО "Ростелеком" о том, что исследованный экспертами объем трафика не является вынужденным, поскольку договоры между ПАО "МегаФон" и третьими лицами АО "Компания ТрансТелеКом", ПАО "Вымпел-Коммуникации" не были заключены специально для пропуска трафика в связи с нарушением ПАО "Ростелеком", существуют длительные договорные правоотношения; ПАО "МегаФон" как до/в/после нарушения ПАО "Ростелеком" использовало иных транзитных операторов для завершения трафика с АВС- DEF-нумерации ПАО "МегаФон" и присоединенных к нему операторов как на зоновые сети транзитных операторов (АО "Компания ТрансТелеКом", ПАО "Вымпел-Коммуникации") и сети других операторов, в том числе и на АВС-нумерацию ПАО "Ростелеком" на территории Свердловской области, а также недостоверности данных об объемах трафика от АО "Компания ТрансТелеКом", которое прямо в своих ответах указывает на техническую невозможность представление таких данных лишь в разрезе оператора связи ПАО "МегаФон", не могут быть приняты апелляционным судом.

Наличие между третьими лицами длительных устойчивых правоотношений в области связи, само по себе, не свидетельствует о необоснованности предъявленных к возмещению убытков. При этом суд апелляционной инстанции акцентирует внимание на том, что учету подлежали только сведения об объеме трафика, пропущенного с участием третьих лиц лишь в отношении трафика с АВС- и DEF нумерации ПАО "МегаФон" непосредственно на АВС- нумерацию ПАО "Ростелеком" в Свердловской области. Фактическая организация ПАО "Ростелеком" в рамках существовавших договорных отношений с ПАО "Мегафон" пропуска трафика как с АВС-, так и с DEF-нумерации на АВС-нумерацию ПАО "Ростелеком" до выявленного нарушения подтверждена материалами дела, следует, в том числе из пояснений ответчика от 08.04.2021.

Целесообразность использования ПАО "МегаФон" зонового узла транзитного оператора до установленных ответчиком ограничений не обоснована ответчиком, доказательствами пропуска через указанных операторов трафика на АВС- нумерацию ПАО "Ростелеком" не подтверждена.

Ответчик в обоснование своей позиции ссылается лишь на наличие договорных правоотношений между третьими лицами и непредставление истцом доказательств того, что ПАО "МегаФон" никогда раньше не пропускало трафик на сеть ПАО "Ростелеком" через сети связи других операторов ввиду экономической нецелесообразности такого маршрута и что маршрут пропуска трафика на сеть ПАО "Ростелеком" через сети третьих операторов действительно является следствием отказа ПАО "Ростелеком" от пролонгации договора. Однако ПАО "Ростелеком" не учитывает, что отрицательный факт не может быть доказан, но может быть опровергнут другой стороной спора.

ПАО "Ростелеком", являясь непосредственным лицом, на АВС- нумерацию которого поступал соответствующий трафик с участием третьих лиц, в силу наличия такого транзита при схожих обстоятельствах и ранее, должен располагать подобного рода сведениями.

Данные об объеме трафика, представленные третьими лицами, а также отраженные в вышепоименованных протоколах согласования, признаны достоверными апелляционным судом, поскольку отраженные в них показатели согласуются между собой. Кроме того, данные сведения не исходят в одностороннем порядке от ПАО "МегаФон", а представлены, согласованы - АО "Компания ТрансТелеКом", ПАО "Вымпел-Коммуникации", не являющимися лицами, заинтересованными в разрешении настоящего спора.

Вопреки позиции ответчика, АО "Компания ТрансТелеКом" в своем письме от 16.11.2018 (т. 11 л.д. 6) в ответ на протокол согласования ПАО "МегаФон" от 15.11.2018 (т. 11 л.д. 4-5) смогло идентифицировать соответствующий объем трафика, согласующийся с незначительными расхождениями в большую сторону от данных ПАО "МегаФон", с данными, приведенными ПАО "МегаФон" в протоколе согласования объемов.

Более того, общий объем услуг, отраженный в протоколах согласования от 12.11.2018, 15.11.2018 в размере 164414145 мин., нашел свое подтверждение при проведении экспертизы, в ходе которой при применении использованной экспертами методике данный объем был незначительно скорректирован до 164216042 мин., что признано приемлемым в рамках общих данных объемов услуг. При этом, как уже указывалось выше, за достоверные экспертами были приняты данные детализации, составленной ПАО "МегаФон", которые ПАО "Ростелеком" смог идентифицировать по типам услуг, на основании имеющихся в своем распоряжении данных.

В условиях динамически развивающейся ситуации в области связи, постоянном совершенствовании и модернизации в указанной области, длительном существовании установленных в нарушение антимонопольного законодательства запретов, моделирование ситуации и восстановление положения ПАО "МегаФон" до нарушения к корректному определению размера ущерба не приведет. Экспертами верно принят к учету весь объем соответствующего трафика ПАО "Мегафон" пропускаемого транзитными операторами на АВС- нумерацию ПАО "Ростелеком".

Доводы ответчика о самостоятельном использовании ПАО "МегаФон", на свой предпринимательский риск различных маршрутов для пропуска своего трафика на сеть ПАО "Ростелеком" и возможности исключения либо минимизации заявленных убытков, бездоказательны, кроме того, опровергаются выводами заключения по результатам судебной экспертизы.

При ответе на вопрос N 4 эксперты пришли к выводу о том, что из представленной детализации и материалов дела невозможно оценить, какими способами (путями, маршрутами) фактически завершались вызовы, инициированные ПАО "МегаФон" на местную сеть ПАО "Ростелеком" в период с 01.01.2014 по 31.08.2016. Кроме того, ввиду отсутствия у ответчика прописанных и зафиксированных в документах технических условий и схем по транзиту трафика, недостаточном описании ответчиком схем, ограничений и технических условий присоединения операторов, невозможно гарантировать, что потенциальные или иные альтернативные маршруты прохождения трафика в целях минимизации затрат ПАО "МегаФон" могли существовать. Экономически невозможно оценить позволяли ли потенциальные альтернативные маршруты минимизировать затраты ПАО "МегаФон" по завершению вызовов на местную сеть ПАО "Ростелеком" в период с 01.01.2014 по 31.08.2016.

Также эксперты не смогли дать однозначного заключения о том, имелась ли у ПАО "МегаФон" техническая возможность в период с 01.01.2014 по 31.08.2016 весь объем трафика, определенного при ответе на вопрос N 1, завершить на местную сеть ПАО "Ростелеком", минуя зоновый узел связи Ростелеком или зоновые узлы иных операторов связи ("транзитных"). Эксперты не смогли однозначно установить объем трафика, который мог быть завершен на местную сеть ПАО "Ростелеком", минуя зоновые узлы Ростелеком или иных операторов связи в связи с отсутствием необходимых данных.

Соответствующие маршруты прохождения вызовов и настройки сети на тот период не были раскрыты ПАО "Ростелеком".

Также эксперты учли постоянную модернизацию сети оператора, которая изменяет маршруты следования трафика.

Относительно доводов ПАО "Ростелеком" о технической возможности в спорный период пропустить весь объем трафика через оператора АО "Компания ТрансТелеКом", цена на услуги которого была меньше, чем у ПАО "Вымпел-Коммуникации", эксперты дали однозначный ответ о том, что такая возможность отсутствовала даже теоретически. При этом экспертами проанализированы договоры, учтены руководящие разъяснения относительно расчетной нагрузки и загруженности разговорного канала, динамически изменяемые параметры сети, а также установленные, исходя из обстоятельств дела, на сети ПАО "Ростелеком" технические настройки по "искусственному" включению в маршрут прохождении трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного зонового узла связи и по ограничению оказания услуг местного завершения вызова ПАО "МегаФон" по исходящей нумерации, которые экспертам не известны.

С учетом изложенного, соответствующие доводы жалобы ответчика также отклонены апелляционным судом.

При таких обстоятельствах, основания для применения норм о минимизации убытков (ст. 404 ГК РФ) по приводимым в жалобе ПАО "Ростелеком" мотивам не установлены апелляционным судом.

Противоправное поведение ответчика и негативные последствия для ПАО "МегаФон" находятся в прямой причинно-следственной связи, при этом, непринятие мер к устранению нарушений антимонопольного законодательства продолжительное время после вынесения решения антимонопольного органа, создало длящийся негативный эффект для ПАО "МегаФон".

Доводы о том, что ПАО "МегаФон" имело возможность исключить возникновение заявленных истцом убытков в спорный период путем обращения к ПАО "Ростелеком" о заключении договора на присоединение фиксированной зоновой сети электросвязи ПАО "МегаФон" на местном уровне к фиксированным местным сетям электросвязи ПАО "Ростелеком" в населенных пунктах Свердловской области, аналогичного договору N 8089/07, однако, ни в спорный период, ни в разумный срок до него, кроме обращения в 2012 г., с таким требованием к ответчику не обращалось, безосновательны.

Соответствующая инициатива была выражена ПАО "МегаФон" при получении письма о расторжении договора N 8089/07 в 2012 г., однако, возможность заключить аналогичный договор с прежней схемой присоединения была исключена ответчиком, что, в том числе, явилось причиной обращения третьего лица в антимонопольный орган.

С учетом установленных Свердловским УФАС России нарушений в действиях ПАО "Ростелеком", совершение дальнейших действий, направленных на его устранение в разумные сроки, установленные в предписании антимонопольного органа от 10.04.2014, входили в непосредственную обязанность ПАО "Ростелеком".

Не проявив должную осмотрительность в вопросе своевременного восстановления нарушенных преодолением антимонопольных запретов прав операторов связи, в том числе ПАО "МегаФон", ПАО "Ростелеком" приняло на себя все риски, связанные с несением гражданско-правовой ответственности в виде возмещения понесенных ими убытков.

Доводы об отсутствии у ПАО "МегаФон" убытков со ссылками на то, что сложившиеся обстоятельствах могли обусловить рост стоимости услуг для потребителей (т.е. перенос издержек), переход абонентов от третьего лица, апелляционным судом отклонены, поскольку отношения ПАО "МегаФон" с его абонентами не относятся к предмету настоящего спора, факт причинения ответчиком убытков в виде реального ущерба, основанный на вышеустановленных данных об объемах пропущенного трафика в спорный период, не опровергают.

Относительно природы взыскиваемых убытков, апелляционный суд, вопреки доводам жалобы ПАО "Ростелеком", отмечает их деликтный характер.

Заявленные убытки представляют собой реальный ущерб, причиненный не просто неисполнением одним хозяйствующим субъектом принятых на себя в рамках договорных взаимоотношений обязательств, а являются результатом неправомерных действий лица, занимающего доминирующее положение на рынке соответствующих услуг, и, в силу указанного, обязанного соблюдать антимонопольные запреты и ограничения, не допуская нарушения прав неограниченного круга лиц, вступающих с ним в силу специфики своего хозяйствования в те или иные правоотношения.

Предъявление требования о взыскании убытков за последующие после вынесения антимонопольным органом решения периоды обусловлено длительным неустранением ответчиком установленных нарушений антимонопольного законодательства, в результате чего происходит постепенное наращивание убытков в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, вынуждено нести на условиях, существенно отличающихся от тех, которые имели бы место в отсутствии неосновательно введенных ограничений.

Право на возмещение убытков, обусловленных антимонопольным нарушением, прямо следует из вышеприведенных общих норм гражданского законодательства, регламентировано специальными положениями ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции.

Резюмируя изложенное, принимая во внимание совокупность представленных в материалы дела доказательств, арбитражный апелляционный суд полагает доказанным противоправность действий ответчика, причинение ПАО "МегаФон" убытков, причинную связь между противоправными действиями и причиненными убытками.

Доводы ответчика о том, что ПАО "МегаФон" на протяжении длительного времени не требовало возмещения со стороны ответчика убытков, не обращалось с соответствующими претензиями и исками, соответственно, финансово не страдало, а также о порочности сделки по уступки своего права требования истцу, которую ответчик ставит под сомнение, по сути, сводятся к переоценке установленных по делу обстоятельств, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

Законность уступки подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делам N А60-24862/2017, N А60-33611/2017 с учетом утвержденных в ходе разбирательств по данным делам мировых соглашений.

Отсутствие принятия мер по досудебному урегулированию спора и судебному взысканию предъявленной суммы задолженности на протяжении длительного времени какого-либо самостоятельного правового значения в вопросе реальности возникших на стороне ПАО "МегаФон" убытков не имеет. Участники гражданских правоотношений свободны в избрании способов и реализации мер по защите своих прав в пределах сроков исковой давности.

Определяя размер подлежащих взысканию убытков, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отвечающими разумной степени достоверности, принципам справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства, исходя из того, что по результатам экспертизы размер убытков определен в диапазоне сумм, при наличии нескольких расчетов размера возможных убытков, будут являться убытки, составляющие половину от установленной экспертами минимальной суммы (73976151 руб. 66 коп.) - 36988075 руб. 83 коп.

Апелляционный суд по результатам повторной оценки представленных в материалы дела доказательств и установления юридически значимых обстоятельств, оснований для принятия в качестве наиболее достоверного и разумного размера понесенных ПАО "МегаФон" убытков суммы, составляющей половину от минимально определенного экспертами предела, не усматривает.

Делая соответствующие выводы, суд первой инстанции не приводит достаточную аргументацию, позволяющую снизить минимальный порог в диапазоне, итак определенном экспертами исходя из расчета минимальной стоимости 60 секунд пропуска трафика при оказании услуг местного завершения вызова.

Заслуживающими внимание, в этой связи, являются доводы жалобы истца о том, что определение по результатам судебной экспертизы вероятного и условного размера вынужденных расходов в диапазоне от 73976151 руб. 66 коп. до 80844286 руб. 10 коп. стало следствием именно процессуального поведения ПАО "Ростелеком", не предоставившего запрошенную экспертами информацию в полном объеме и в запрошенном формате.

Как указано выше, ПАО "Ростелеком" не предоставило подтверждающих документов и данных, которые бы могли свидетельствовать об объективности сведений о разделении трафика по видам услуг, вместо разбивки по пяти видам услуг, регламентированных Правилами N 161, ответчик предоставил сведения и разбивку всего трафика по девяти видам услуг, которые не имеют отношения к проводимому исследованию и(или) на самом деле были выделены из пяти видов услуг, по которым были заданы вопросы. При этом доля пропущенного трафика на нормативно немотивированное искусственное выделение услуг составила значительный объем - 21462920,13 мин. Также в данных ответчика имелись расхождения по объемам услуг в каждом месяце в файлах детализации, в детализации с выделенными объемами услуг, которую передал ПАО "Ростелеком" объем звонков меньше, чем в исходной детализации от ПАО "МегаФон", которая была передана для идентификации услуг.

Анализируя заключение судебной экспертизы, апелляционный суд находит его достаточно обоснованным и логичным. Выводы экспертов основаны на комплексе представленных в их распоряжение документов, в заключении содержатся сведения о примененных методах исследования, подробное описание проведенных исследований и ответы на поставленные вопросы.

Полученное в рамках настоящего дела экспертное заключение выполнено в соответствии с положениями норм процессуального закона, экспертиза проведена компетентными экспертами, обладающими необходимыми специальными познаниями в области экспертного исследования и квалификацией, что подтверждено представленными в дело документами. Привлеченные эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов экспертов и правильности произведенного экспертами исследования у апелляционного суда, вопреки доводам ответчика, не имеется. Противоречий в выводах экспертов, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что несогласие ПАО "Ростелеком" с выводами по результатам судебной экспертизы не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

Вопрос достоверности, относимости, допустимости и взаимной связи доказательств разрешается судом в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств дела.

Выраженное ответчиком сомнение в обоснованности выводов экспертов со ссылками на собственные детализованные замечания на заключение экспертов по делу, рецензию (заключение специалиста) УрГЭУ от 05.02.2021, рецензию (заключение специалиста) от 05.02.2021 Костюковича А.Е. (представлены ответчиком 08.02.2021 в электронном виде, т. 27 л.д. 23-29, 62-92, 93-133, 134-153), само по себе, не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения по результатам судебной экспертизы.

Заключения специалистов, представляющие рецензионное исследование экспертного заключения по настоящему делу, не соответствуют требованиям, установленным ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не могут быть приняты как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы. Кроме того, рецензенты не предупреждались об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Анализ указанных заключений и замечаний свидетельствует о том, что они не опровергают выводы, к которым пришли эксперты в рамках судебной экспертизы по настоящему делу, не могут быть положены в основу судебного акта и толковаться в подтверждение правильности позиции ответчика.

Таким образом, ответчик выводы судебной экспертизы надлежащими доказательствами, отвечающими признакам достоверности, допустимости и относимости не опроверг, предоставленными ему статьей 87 АПК РФ правами не воспользовался, о проведении по делу повторной, либо дополнительной экспертизы, не ходатайствовал.

Представленный ответчиком 08.04.2021 в электронном виде контррасчет возможных убытков с диапазоном от отрицательного значения "-12436652 руб." до положительного "16649107 руб. 63 коп.", судом апелляционной инстанции исследован и признан не отвечающим принципам достоверности, в связи с чем не способен нивелировать выводы экспертов в ходе проведенного ими исследования.

Поскольку экспертное заключение от 03.12.2020 соответствуют действующим требованиям; достоверность сведений, изложенных в нем, квалификация экспертов надлежащим образом ответчиком не оспорены, данное заключение принято судами в качестве доказательства, подтверждающего, в том числе размер реального ущерба в виде вынужденных расходов, которые ПАО "МегаФон" понесло в период с 01.01.2014 по 31.08.2016 в связи с действиями ПАО "Ростелеком" по прекращению оказания услуг местного завершения вызова на сеть оператора связи присоединенных сетей фиксированной зоновой телефонной связи ПАО "МегаФон" по "искусственному" включению в маршрут прохождения трафика на территории Свердловской области дополнительно собственного зонового узла связи и по ограничению оказания услуг местного завершения вызова ПАО "МегаФон" по исходящей нумерации (содержанию трафика) на территории Свердловской области.

При определении размера убытков апелляционный суд руководствуется следующим.

Предложенная истцом методика через установленное судебными актами по делу N А60-22262/2014 завышение ответчиком тарифов в 2,875 раза (подтвержденные расходы ПАО "МегаФон" на осуществление пропуска трафика после нарушений ПАО "Ростелеком" 118521636 руб. 14 коп. - 41224916 руб. 92 коп. сумма, которую ПАО "МегаФон" должно было бы заплатить в отсутствии увеличения стоимости услуг местного завершения в 2,875 раза (1118521636 руб. 14 коп./2,875) = 77296719 руб. 22 коп.) признана апелляционным судом неправильной.

Как уже указывалось выше, в рамках дела N А60-22262/2014 проверялась законность решения антимонопольного органа и предписания от 10.04.2014. Указанные ненормативные акты Свердловского УФАС России не содержат оценки гражданско-правовых отношений между истцом и ответчиком о взыскании убытков, размер убытков не устанавливают. Обстоятельства, связанные с тем, что необоснованный технической или технологической необходимостью пропуск трафика с использованием дополнительного зонового узла связи общества "Ростелеком" привел к увеличению для третьих лиц (в т.ч. ПАО "МегаФон") стоимости услуги местного завершения вызова с 16 коп. за 1 мин. до 46 коп. за 1 мин., в решении антимонопольного органа приведены не в качестве выводов контролирующего органа, а в качестве описания приводимых ему заявителями обстоятельств.

Что касается выводов экспертов при ответе на вопрос N 3 о размере вынужденных расходов не менее 58 098 508,65 руб., сделанных при условии если принимать для анализа предоставленные ПАО "Ростелеком" сведения об индексации услуг местного завершения вызова с учетом оговорок об их достоверности, оснований для их принятия у апелляционного суда не имеется. Делая соответствующие выводы, эксперты основываются на представленных ответчиком данных с разбивкой на девять услуг, однако, как уже ранее отмечал апелляционный суд, соответствующая разбивка является искусственной, ничем не обусловленной, документально не подтвержденной, противоречит нормативному акту, регламентирующему спорные правоотношения - Правилам N 161, предусматривающим пять видов услуг местного завершения вызова, анализируемых экспертами.

В вопросе определения вынужденного размера убытков, причиненных ПАО "МегаФон" за период с 01.01.2014 по 31.08.2016 от неправомерных действий ответчика, апелляционный суд, считает убытки в заявленном истцом размере 77410218 руб. 88 коп., исчисленном как среднее арифметическое между минимальным и максимальным значением диапазона размера убытков, установленного экспертами ((73976151 руб. 66 коп. + 80844286 руб. 10 коп.) / 2 = 77410218 руб. 88 коп.), обоснованными.

Именно такой способ определения убытков является, по мнению судебной коллегии, отвечающим разумной степени достоверности, является справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

Не усматривая оснований для принятия доводов ответчика об истечении сроков исковой давности, которые ПАО "Ростелеком" связывает с моментом, когда ПАО "МегаФон", как первоначальный кредитор, узнало о нарушении своих прав, а именно, по договору N 8089/07 от 26.12.2007 - не позднее 00 час. 00 мин. 27.12.2012; по договору N 2467/07 от 01.10.2007 - не позднее 06.09.2010, и их истечением с учетом приостановления исчисления срока давности на период рассмотрения заявления о нарушении законодательства о защите конкуренции в антимонопольном порядке - 04.12.2016 в первом случае либо с даты отказа (13.12.2012) ПАО "Ростелеком" от заключения договора, аналогичного договору N 8089/07 (12.12.2012 + 30 дней срок давности в силу п. 1 ст. 445 ГК РФ) - 11.01.2013; 14.08.2014 - во втором случае, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со ст. 200 настоящего Кодекса.

Статьей 200 ГК РФ предусмотрено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Применительно к рассматриваемому спору, с учетом заявленного истцом требования о возмещении убытков, обусловленных нарушением ответчиком антимонопольного законодательства, а не договорных обязательств, как ошибочно полагает ПАО "Ростелеком", значение в определении начала течения срока исковой давности имеет именно момент, когда соответствующее нарушение было установлено.

Учитывая, что факт противоправного деяния в области антимонопольного законодательства установлен решением Свердловского УФАС России от 10.04.2014, течение срока давности по требованию о взыскании убытков, причиненных допущенным нарушением антимонопольного законодательства, ранее, чем с 11.04.2014 в целях возмещения убытков, возникших от такого нарушения, начаться не могло.

Ссылаясь на судебные акты по делам N А60-10518/2015 в обоснование правильности приводимого в жалобе подхода к определению начала течения срока исковой давности, ответчик не учитывает различие предметов исковых требований, а также отсутствие какой-либо преюдициальности судебных актов по делу N А60-10518/2015 и настоящему спору. Кроме того, настоящий спор обусловлен именно нарушением антимонопольного законодательства, факт которого не мог быть установлен ранее, чем принятие компетентным в указанной сфере органом соответствующего решения.

Выводы суда первой инстанции с учетом обозначенного в Определении Верховного Суда РФ от 13.04.2012 N 6-В12-1 подхода, согласно которому положения ст. 196 ГК РФ не применимы к нарушениям, носящим длящийся характер, по мнению апелляционного суда, к настоящему делу не относимы; в полной мере применимы лишь к требованиям неимущественного характера.

Пи таких обстоятельствах, срок давности по требованиям о взыскании убытков в настоящем деле следует исчислять с 11.04.2014.

С учетом изложенного, требования о взыскании убытков за январь 2014 года - частично апрель 2014 года могли быть предъявлены истцом не позднее 11.04.2017, для взыскания убытков за оставшуюся часть апреля 2014 года - частично май 2014 года истцу надлежало обратиться в рамках трехгодичного срока, исчисляемого с момента их причинения. С учетом длящегося характера самого нарушения причинение убытков совершалось в каждую секунду совершения телефонных звонков с использованием при завершении вызовов иных транзитных операторов, соответственно, с требованием о их возмещении применим общий трехгодичный срок давности с момента их возникновения.

Иск предъявлен ООО "Соберс-Аудит" лишь 22.05.2017.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО "Соберс-Аудит" из заявленных требований о взыскании убытков за период с 01.01.2014 по 31.08.2016 (всего 974 дня) допущен пропуск срока на 141 день (период с 01.01.2014 по 21.05.2014).

С учетом применения срока исковой давности, заявленного ответчиком, апелляционным судом подлежащими возмещению истцу признаны убытки, причиненные ответчиком первоначальному кредитору - ПАО "МегаФон" в размере 66204016 руб. 76 коп. (77410218 руб. 88 коп. обоснованно определенная сумма убытков за весь период с 01.01.2014 по 31.08.2016, составляющий 974 дня * 833 дня причинения убытков, заявленных с соблюдением срока давности (с 22.05.2014 по 31.08.2016) / 974 дня, составляющие весь заявленный период).

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, что в спорный период (с 01.01.2014 по 31.08.2016) установленные Свердловским УФАС России нарушения были устранены ответчиком, более того, по существу им не оспаривается их неустранение в данный период со ссылками на снятие "фильтров" лишь 27.11.2016, публикацию условий - в январе 2017 г., заявленные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в размере 66204016 руб. 76 коп. При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части определения размера подлежащего взысканию убытков подлежит изменению.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на непривлечение судом к участию в деле в качестве третьего лица Свердловского УФАС России, подлежит отклонению, поскольку ходатайство о привлечении данного лица к участию в деле не заявлялось, выводы об его правах и обязанностях судебный акт не содержит.

Кроме того, ПАО "Ростелеком" не обосновывает, каким образом обжалуемое решение суда по настоящему делу затрагивает и нарушает права и законные интересы антимонопольного органа.

Более того, представленные истцом в обоснование возражений против доводов жалобы ПАО "Ростелеком" с отзывом на жалобу ответчика доказательства, свидетельствуют об осведомленности Свердловского УФАС России о рассмотрении настоящего дела. В ответе N 12503 от 21.06.2021 (представлен с отзывом истца на жалобу ответчика) антимонопольный орган отдельно акцентирует внимание на отсутствии материального и процессуального интереса в участии и рассмотрении, в том числе настоящего гражданского дела.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

При цене иска 77410218 руб. 88 коп. размер государственной пошлины, подлежащий уплате в доход федерального бюджета, составил 200000 руб. Поскольку исковые требования удовлетворены частично в сумме 66204016 руб. 76 коп., с ПАО "Ростелеком" в пользу ООО "Соберс-Аудит" подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 171047 руб. 23 коп. (66204016 руб. 76 коп. * 200000 руб. / 77410218 руб. 88 коп.).

С учетом частичного удовлетворения заявленных исковых требований пропорциональному распределению также подлежат понесенные ответчиком расходы по оплате стоимости судебной экспертизы. В порядке возмещения понесенных ПАО "Ростелеком" расходов на оплату судебной экспертизы с истца в пользу ответчика подлежат взысканию денежные средства в размере 361909 руб. 65 коп.

Суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных. Зачет издержек производится по ходатайству лиц, возмещающих такие издержки, или по инициативе суда (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела").

Апелляционный суд считает возможным произвести процессуальный зачет взаимных обязательств сторон спора по возмещению судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и по оплате услуг экспертов, по итогу взыскав с ответчика в пользу истца 190862 руб. 42 коп. (361909 руб. 65 коп. - 171047 руб. 23 коп.).

С учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы истца, доводы которой являются частично обоснованными, судебные расходы ООО "Соберс-Аудит" по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в размере 3000 руб. относятся на ответчика.

В связи с отклонением доводов жалобы ответчика расходы по уплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на него.

Руководствуясь ст. 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2021 года по делу N А60-24863/2017 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Ростелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" 66204016 руб. 76 коп. убытков.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Ростелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" 171047 руб. 23 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" 361909 руб. 65 коп. в возмещение расходов по оплате стоимости судебной экспертизы.

Осуществить зачет сумм судебных расходов, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" судебные расходы в сумме 190862 руб. 42 коп.".

Взыскать с публичного акционерного общества "Ростелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Соберс-Аудит" 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В удовлетворении апелляционной жалобы публичного акционерного общества "Ростелеком" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Лесковец

Судьи

Н.П. Григорьева М.Н. Кощеева