Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г. N 08АП-7647/21 по делу N А70-17950/2020

город Омск

10 августа 2021 г.

Дело N А70-17950/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зюкова В.А.,

судей Брежневой О.Ю., Дубок О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Омаровой Б.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7647/2021) общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2021 по делу N А70-17950/2020 (судья Целых М.П.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость" (ИНН 7203346920) о включении требования в размере 4 127 432 руб. 80 коп. в реестр требований кредиторов должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Упрснабсбыт" (ИНН 7202112197, ОГРН 1027200855714),

при участии в судебном заседании: Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - представитель Вешт А.А. (доверенность от 16.02.2021 N 20-38/10, срок действия до 05.02.2022),

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган) 29.10.2020 обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Упрснабсбыт" (далее - ООО "Упрснабсбыт", должник) несостоятельным (банкротом), введении процедуры наблюдения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.11.2020 заявление уполномоченного органа принято к производству, возбуждено производство по делу N А70-17950/2020.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2021 (резолютивная часть оглашена 13.01.2021) заявление кредитора о признании ООО "Упрснабсбыт" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Улитина Оксана Петровна (далее - Улитина О.П.).

Сведения о введении в отношении процедуры наблюдения опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" от 23.01.2021 N 11.

В Арбитражный суд Тюменской области 19.02.2021 обратилось общество с ограниченной ответственностью "Недвижимость" (далее - ООО "Недвижимость", кредитор) с заявлением о включении требования в размере 4 127 432 руб. 80 коп. в реестр требований кредиторов должника.

В судебном заседании представитель указал, что денежные средства по договору поручительства N 52/17 от 30.03.2016 были списаны в пользу кредитной организации по долгам ООО "Упрснабсбыт", не возвращены должником. Экономическими мотивами вступление в правоотношения по договору поручительства были дальнейшее сотрудничество с ООО "Упрснабсбыт" путем подписания договоров аренды помещений в новом торговом комплексе.

Также кредитор просит учесть, что на дату подписания договора поручительства N 52/17 от 30.03.2016 и в настоящее время кредитор не является аффилированным лицом.

Представитель ООО "Упрснабсбыт" не возражал против удовлетворения заявления, задолженность имеется в заявленном размере. В спорный период должник не находился в имущественном кризисе, у него отсутствовали признаки несостоятельности (банкротства).

Представители уполномоченного органа просили в удовлетворении заявления ООО "Недвижимость" отказать, учесть требование как подлежащее удовлетворению после требований кредиторов включенных в реестр, то есть после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2021 признано обоснованным требование ООО "Недвижимость" в размере 4 127 432 руб. 80 коп. задолженности обоснованным как подлежащее удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, с апелляционной жалобой обратилось ООО "Недвижимость", просило отменить определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2021 в полном объеме и принять новый судебный акт включить в реестр требований кредиторов ООО "Упрснасбыт" требования ООО "Недвижимость" в размере 4 127 432 рубля 80 копеек, возникшие из договора поручительства N 52/17 от 30.03.2016.

В обоснование доводов апеллянт указал, что Степанян Айк Гарникович, никогда не являлся директором либо участником ООО "Тюменьмолоко". Директором ООО "СК "Мичуринское" Степанян А.Г. был задолго до заключения кредитных договоров N 35, 52 (2013 г.).

Директором ООО "Недвижимость" Степанян А.Г. является согласно записи в ЕГРЮЛ с 31.01.2019, ранее Арутюнян Ваграм Оганесович являлся директором ООО "Недвижимость", после его смерти (30.05.2018) право на его долю в уставном капитале перешло согласно свидетельству о праве на наследство по закону Арутюнян Гоар Паскевичовне.

Уполномоченным органом в подтверждение доводов о взаимозависимости указаны компании, поименованные в кредитном договоре N 35 от 06.08.2012, кредитном договоре N 52 от 03.06.2014, входящие в группу компаний АРСИБ. Следует отметить, что в списке отсутствует упоминание об ООО "Недвижимость".

Более того, пункт 12.21 кредитного договора N 35 содержит расшифровку предприятий входящих в состав Группы компаний АРСИБ, среди которых ООО "Недвижимость" также не значится.

Далее, уполномоченный орган ссылается на кредитный договор N 52, который содержит Приложение N 1 с указанием компаний входящих в состав Группы компаний АРСИБ. В данном списке компаний ООО "Недвижимость" не имеется.

В информации, содержащейся на сайте www.arsib.ru в сети Интернет (сайт АРСИБ холдинг групп), согласно сведений вкладки "история" дано описание исторического развития холдинга, "ARSIB holding group развивается с 1957 г. Тогда компания носила название ОАО "Тюменьоблснабсбыт". Среди поименованных компаний сведений об ООО "Недвижимость" не содержится.

Кроме того, задолженность по кредитному договору могла быть списана банком в бесспорном порядке с других поручителей, а не только с ООО "Недвижимость" на основании ранее подписанных соглашений N 52/27 от 30.03.2016, N 52/21 от 30.03.2016.

В материалах дела содержатся пояснения заявителя о наличии деловых связей между ООО "Недвижимость" и ООО "Упрснабсбыт", что послужило подписанием договора поручительства N 52/17 от 30.03.2016, к кредитному договору N 52 от 03.06.2014, пояснения о том, что договор поручительства был заключен позднее даты заключения кредитного договора и вызван расширением круга поручителей, что не является подтверждением наличия признаков неплатежеспособности ООО "Упрснабсбыт".

Судом не приняты во внимание документы, пояснения, представленные в материалы дела, свидетельствующие о реальности сделки, а именно - документов, подтверждающих перечисления за счет собственных денежных средств (копии платежных и мемориальных ордеров), сведений о хозяйственной деятельности общества за период с 2015 г. по 2018 г., акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, бухгалтерские балансы за 2016, 2017 г.

От ООО "Упрснабсбыт" поступил отзыв на апелляционную жалобу, суд приобщил к материалам дела указанный отзыв.

От Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором уполномоченный орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить обжалуемое определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Суд приобщил к материалам дела указанный отзыв.

От ООО "Упрснабсбыт" и ООО "М Недвижимость" поступили ходатайства об отложении судебного заседания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области возражал против удовлетворения ходатайства ООО об отложении судебного заседания, поддержал, доводы, изложенные в отзыве, считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

В силу части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания по настоящему спору с учетом следующего.

Данное ходатайство не содержит ссылок на процессуальные действия, которые хотели бы совершить представители ООО "Упрснабсбыт" и ООО "М Недвижимость" в случае личного участия в судебном заседании. В то же время доводы жалобы и материалы дела позволяют рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО "Упрснабсбыт" и ООО "М Недвижимость".

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно исследовав материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

Так, 03.06.2014 между ОАО "Сбербанк России" (Банк) и ООО "Упрснабсбыт" (заемщик) заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии, по условиям которого Банк обязуется открыть заемщику невозобнавляемую кредитную линию на деятельность, предусмотренную уставом, в том числе на полное погашение задолженности в ОАО "Сбербанк России" по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 35 от 06.08.2012 в сумме задолженности на дату оплаты, но не более 683 027 000 руб. на срок по 02.06.2024 с указанным в договоре лимитом, а заемщик обязался возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие платежи в размере, в сроки и на условиях договора.

В статье 9 кредитного договора сторонами предусмотрены меры по обеспечению своевременного и полного выполнения обязательств заемщика по договору.

30.03.2016 между ПАО Сбербанк (Банк) и ООО "Недвижимость" заключен договор поручительства N 52/17, в соответствии с которым, поручитель обязался отвечать перед Банком за исполнение заемщиком (ООО "Упрснабсбыт") всех обязательств по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 52 от 03.06.2014.

30.03.2016 между Банком, ООО "Недвижимость" подписано соглашение на списание без распоряжения кредитора любых средств в рублях с расчетного счета/счетов ООО "Недвижимость" в пользу Банка.

В период с 06.12.2016 по 05.10.2017 Банк списывает с расчетного счета кредитора денежные средства в счет оплаты задолженности по кредитному договору N 52 от 03.06.2014.

В материалы дела представлены платежные поручения о перечислении ООО "Недвижимость" в пользу Банка платежей по договору N 52 от 03.06.2014 за ООО "Упрснабсбыт", в размере 4 127 432 руб. 80 коп. Поскольку ООО "Упрснабсбыт" не вернуло данные денежные средства, в отношении него введена процедура наблюдения, ООО "Недвижимость" обратилось с настоящим требованием в суд.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2018 N 305-ЭС17-6779 по делу N А40-181328/2015, в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35)).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 17 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018, требование лица, создавшего фиктивную задолженность должника-банкрота, не признается обоснованным и не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника. При этом в отличие от рассмотрения обычного судебного спора проверка обоснованности и размера требований кредиторов предполагает большую активность самого суда.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и нарушений тем самым прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные требования (пункт 26 Постановления N 35, пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016). Судебное исследование этих обстоятельств должно отличаться большей глубиной и широтой по сравнению с обычным спором, тем более, если на такие обстоятельства указывают лица, участвующие в деле. Для этого требуется исследование не только прямых, но и косвенных доказательств и их оценка на предмет согласованности между собой и позициями, занимаемыми сторонами спора Общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества (в том числе и денежных средств), иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству).

Возражая против удовлетворения заявленного требования уполномоченный орган указал на аффилированность должника с ООО "Недвижимость" и направленность действий на наращивание кредиторской задолженности.

ООО "Недвижимость" отрицает факт аффилированности, поскольку общества не связаны по составу участников, не ведут общую экономическую деятельность, не подчинены друг другу.

Повторно оценив данный довод и возражения на него, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов регистрационного дела следует, что в период с 11.06.2015 по 04.09.2018 участником ООО "Недвижимость" являлся Арутюнян Ваграм Оганесович, затем с 2018 года Арутюнян Гоар Паскевичовна, директором Степанян Айк Гарникович.

Данные лица являлись учредителями и директорами в следующих организациях: ООО "Свиноводческая компания "Мичуринское" (ИНН 7215002378, ОГРН 1097215000233, арбитражное дело А70-12947/2019), ООО "ДК" (ИНН 7203232779), ООО "Тюменьмолоко" (ИНН 7204001319, ОГРН 1027200786029, арбитражное дело А70- 12626/2018).

Далее, судом принимается во внимание, что в пунктах 7.1.7, 7.1.7.16 кредитного договора N 52 от 03.06.2014 имеется ссылка на лиц, относящихся к группе компаний - Приложении N 1.

Так, в приложении N 1 к договору указан состав группы компании "ArsibHoldingGroup": ООО "Инвестиции" (ИНН 7202213580); ООО "Упрснабсбыт" (ИНН 7202112197); ОАО "Упрснабсбыт" (ИНН 7204031553); ЗАО "Массивстрой" (ИНН 7203053667); ООО "Инвест-строй" (ИНН 7202209086); ООО "Тюменьмолоко" (ИНН 7203215660); ОАО "Тюменьмолоко" (ИНН 7202007851); ООО "МСК" (ИНН 7215007785); ООО "СК "Мичуринское" (ИНН 72150023781); ОАО "Тюменьобснабсбыт" (ИНН 7202007851); ООО "Металлстройторг" (ИНН 721500240); ООО "Девелопер" (ИНН 7202253631); ООО "Валентина" (ИНН 7202112398); ООО "УК АРСИБ холдинг групп" (ИНН 7204122426).

Кроме того, на сайте www.arsib.ru. в сети Интернет имеется информация о Группе компаний АРСИБ, указаны руководители холдинга председатель совета директоров Arsib holding group - Степанян Самвел Торгомович и директор дивизиона переработки УК "Arsib AGRO" - Степанян Серго Торгоми. Указаны участники группы шесть самостоятельно развивающихся дивизионов: сельское хозяйство, переработка, строительство (ЖК "Горизонт" и другие), управление коммерческой недвижимостью (ТЦ "Магеллан", "Колумб", "Континент"), торговля ("Тюменьмолоко", "Сельский дворик", ENKI и другие).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованным лицом по отношению к должнику признается лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником, а также лицо, являющееся по отношению к должнику аффилированным.

Статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что в одну группу лиц входят, в том числе: - юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

В п. 8 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлено, что в одну группу лиц входят в том числе: лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции обосновано учтено, что в настоящее время на рынке кредитования сложилась устойчивая банковская практика по привлечению организаций, входящих в одну группу, в качестве поручителей по обязательствам друг друга (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2021 N 310-ЭС20-18954).

Апелляционная коллегия также считает, что возражая против довода об аффилированности к должнику, ООО "Недвижимость" не раскрыло разумные экономические мотивы подписания договора поручительства N 52/17, принятия на себя солидарных с ООО "Упрснабсбыт" обязательств перед Банком, без получения для себя встречного финансового предоставления.

Ссылаясь на договоренности между руководителями Обществ о предоставлении в дальнейшем преимущественного права на получение в аренду помещений в новом торговом комплексе, кредитор не представил соответствующие документы.

На основании изложенного вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Недвижимость" и ООО "Упрснабсбыт" являются юридически связанными лицами, является верным и обоснованным.

В ситуации предъявления к должнику требований аффилированного кредитора сложившейся судебной практикой выработан более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве. Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе, повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056, от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела, на основании договора поручительства N 52/17 ООО "Недвижимость" были исполнены обязательства ООО "Упрснабсбыт" перед Банком по договору N 52 от 03.06.2014 в размере 4 127 432 руб. 80 коп.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (статья 361 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (пункт 1 статьи 363 ГК РФ).

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (часть 2 статьи 363 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Также в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции был исследован вопрос о наличии у ООО "Недвижимость" финансовой возможности предоставить денежные средства должнику, для исключения транзитных операций внутри группы.

ООО "Недвижимость" представлены в материалы дела документы, свидетельствующие о получении прибыли от сдачи в субаренду недвижимого имущества.

Поскольку 4 127 432 руб. 80 коп. были списаны Банком в счет уплаты задолженности по кредитному договору ООО "Упрснабсбыт", то размер задолженности перед ООО "Недвижимость" подтвержден. В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора уполномоченный орган настаивает на отсутствии оснований для включения требований в реестр требований кредиторов должника, поскольку поручительство было предоставлено с целью реализации общегрупповых интересов для финансирования в период кризиса.

ООО "Недвижимость" и ООО "Упрснабсбыт" возражая против данного довода, указывают, что должник находился в стабильном финансовом положении, поскольку обладал значительным имущественным комплексом; невозможность исполнения обязательств как перед Банком, так и перед кредитором у ООО "Упрснабсбыт" возникло в результате налоговой проверки в 2015 году.

Повторно оценивая данный довод и возражения на него, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Так, в рамках арбитражного дела N А70-8749/2017 по заявлению должника к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени N 3 о признании недействительным в части решения от 23.01.2017 N 89707122 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 09.06.2017 N 11-14-09396 и решения Федеральной налоговой службы от 05.12.2017 N СА-4-9/24670@ установлено, что между ООО "Упрснабсбыт" (Сторона-2) и ЗАО "Массивстрой" (Сторона-1) заключен договор от 01.10.2007 о совместной деятельности по строительству торгово-гостиничного комплекса (ТГК) по адресу: ул. Максима Горького, д.42 в городе Тюмени.

Согласно пункту 1.1 договора стороны обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в целях строительства ТГК и получения в свою собственность помещений ТГК после его ввода в эксплуатацию на условиях, предусмотренных договором.

Совместная деятельность в соответствии с договором осуществляется в 2007-2009 годах и подразумевает строительство ТГК в соответствии с проектной документацией и ввод его в эксплуатацию по окончании строительства (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 6.1 договора результатом совместной деятельности является построенный и введенный в установленном порядке в эксплуатацию ТГК.

В силу пункта 6.2 договора результат совместной деятельности распределяется между сторонами следующим образом: каждая сторона получает в свою собственность помещения ТГК в количестве и размере, определяемом после окончания строительства, ввода ТГК в эксплуатацию, исходя из внесенного этой стороной вклада в совместную деятельность, в процентном соотношении от общего вклада сторон в совместную деятельность.

Согласно пункту 6.3 договора распределение результатов совместной деятельности сторон по договору оформляется соответствующим соглашением сторон.

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного выполнения сторонами условий договора (пункт 10.1 договора).

20.12.2013 зарегистрировано право собственности на ТГК, как единый объект недвижимого имущества: нежилое здание, 16-ти этажное (подземных этажей 1), общей площадью 88 178,9 кв.м. по адресу: г. Тюмень, ул.50 лет Октября, 14 с кадастровым номером 72:23:0218003:2824.

31.12.2013 между Сторонами совместной деятельности подписан передаточный акт о передаче Обществом ЗАО "Массивстрой" доли земельного участка, площадью 8043,1 кв.м. с кадастровым номером: 72:23:0218003:0061, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. М.Горького, д.42 строение 1, а также объектов недвижимого имущества, расположенных в здании по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, д. 14 с кадастровым номером: 72:23:0218003:2824, общей площадью 37 554,4 кв.м.

Для возведения данного объекта требовались значительные денежные средства в связи с чем были привлечены денежные средства платежеспособных юридических лиц входящих в группу холдинга для достижения единой цели - возведения торгового комплекса, получение прибыли от его реализации и эксплуатации, распределение прибыли между участниками группы без осведомления об этом независимых кредиторов, что следует из указанных ниже обстоятельств.

Определением арбитражного суда от 11.05.2021 (резолютивная часть от 30.04.2021) по настоящему делу установлено, что ОО "Валентина" по договорам займа от 07.07.2010, от 31.12.2012, от 20.01.2012, от 10.04.2012, от 31.05.2012, от 27.06.2012, от 13.06.2012, 05.07.2012, от 10.07.2012, от 27.09.2012, от 19.11.2012, от 19.08.2013 предоставило должнику заемные средства в размере 17 000 000 руб.

Кроме того, в материалы настоящего дела представлен договор N 35 об открытии возобновляемой кредитной линии от 06.08.2012, заключенный между ОАО "Сбербанк России" (кредитор) и ООО "Упрснабсбыт" (заемщик), по условиям которого кредитор обязуется открыть заемщику невозобнавляемую кредитную линию для финансирования строительства ТРЦ "Максим" (в настоящее время ТРЦ "Магеллан") на срок по 28.12.2021 с лимитом в сумме 700 000 000 руб.

В соответствии со статьей 9 кредитного договора в качестве обеспечения своевременного и полного выполнения обязательств заемщика по договору, в том числе возврата кредита уплаты процентов, комиссионных платежей, предусмотренных условиями договора, заемщик предоставляет обеспечение имущества и имущественных прав следующих лиц: ОАО "Тюменьоблснабсбыт", ЗАО "Массивстрой", ООО "Упрснабсбыт", ООО "Твой дом", ОАО "Упрснабсбыт", ООО "ДК", ООО "Тюменьмолоко".

Затем решением арбитражного суда от 23.12.2020 по делу N А70-16155/2020 с ООО "Упрснабсбыт" в пользу ООО "Массивстрой" взыскана задолженность по договорам займов в 2013-2014 в размере 35 791 812 руб. 71 коп. (23 004 000 руб. задолженность по займу, 12 587 812 руб. 71 коп. проценты за пользование займом), 200 000 руб. государственной пошлины.

03.06.2014 между ОАО "Сбербанк России" (кредитор) и ООО "Упрснабсбыт" (заемщик) заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 52 от 03.06.2014, заключенный между ОАО "Сбербанк России" (кредитор) и ООО "Упрснабсбыт" (заемщик), по условиям которого кредитор обязуется открыть заемщику невозобнавляемую кредитную линию на деятельность, предусмотренную уставом, в том числе на полное погашение задолженности в ОАО "Сбербанк России" по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 35 от 06.08.2012 в сумме задолженности на дату оплаты, но не более 683 027 000 руб. на срок по 02.06.2024 с указанным в договоре лимитом, а заемщик обязался возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие платежи в размере, в сроки и на условиях договора.

В судебном заседании представитель должника пояснил, что привлечение денежных средств после 2013 года связано с проведением внутренних работ в помещениях ТРЦ "Магеллан".

Таким образом, "АРСИБ" холдинг групп реализовывало бизнес-проект по строительству торгового комплекса аккумулировав все свои активы путем предоставления финансирования заключением гражданско-правовых сделок ООО "Упрснабсбыт" с аффилированными лицами в ущерб независимым кредиторам.

Как верно отмечено судом первой инстанции, о согласованности действий аффилированных к должнику лиц по достижению единой для "АРСИБ" холдинг групп цели свидетельствует и то, что ООО " Недвижимость" берёт на себя дополнительные обязательства перед Банком за ООО "Упрснабсбыт" в период когда налоговым органом приостановлены операции по расчетному счету должника (05.06.20215), возбуждены исполнительные производства (сведений с официального сайта ФССП, исполнительное производство от 20.08.2015).

Более того, на 2016 год из активов у должника осталось только следующее имущество: Вентиляция на Широтной, гараж-стоянка N 185, кассовый аппарат, котлы 2 шт., стоянка на улице Магеллан, оборудование -полигон ул. М. Горького, 42, пожарная сигнализация, система видеонаблюдения ул. Дружбы, система пожарной сигнализации, шлагбаум.

Следовательно, наличие у должника данного имущества не позволяло извлекать прибыль в размере достаточной для удовлетворения требований кредиторов.

Как разъяснено в абзаце 5 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах 33 и 34 статьи 2 Закона о банкротстве.

По смыслу указанной нормы недостаточность имущества представляет собой превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств, предполагается, если не доказано иное.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 признаки неплатежеспособности, объективное банкротство наступает в критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов становится неспособным в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей. Во всяком случае, наличие задолженности должника перед отдельными кредиторами не свидетельствует о неплатежеспособности должника.

Как верно установлено судом первой инстанции, задолженность по налогам и сборам стала нарастать у должника с 2015 года. Задолженность перед бюджетом РФ составляет свыше 400 млн.рублей.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что критическая ситуация как правило не возникает одномоментно, происходит постепенное наращивание задолженности.

Согласно позиции Верховного суда РФ, высказанной в пункте 5 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020, не подлежит удовлетворению заявление о включении в реестр требования аффилированного с должником лица, которое основано на исполнении им обязательства должника внешнему кредитору, если аффилированное лицо получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом активов должника, наличием решения о приостановлении операций по счету должника в 2015 году, ООО "Недвижимости" принимает на себя обязательства поручительства в 2016 году спустя два года после заключения основного договора, за ООО "Упрснабсбыт" в период имущественного кризиса последнего.

Кроме того, согласно пункту 3.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020) невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, пункт 2 статьи 811, статья 813 Гражданского кодекса Российской Федерации), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как уже указывалось, с расчетного счета кредитора были списаны денежные средства в период с 2016 по 2017 года.

Между тем, ООО "Недвижимость" при наличии данной задолженности не обращалось за её взысканием до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) должника в 2020 году.

Такие доверительные отношения между двумя контрагентами не свойственны обычным участникам гражданского оборота, целью которых является извлечение прибыли из своей деятельности.

Обычный кредитор, осуществивший действительное предоставление должнику денежных средств путем расходования своих финансовых и прочих ресурсов на такие значительные суммы, имеет причину без промедления требовать уплаты долга, в противном случае такая сумма становится для него самого причиной несостоятельности.

Так бездействия в условиях очевидного длительного неисполнения должником своих обязательств, заявителем разумными причинами необоснованно.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии аффилированности суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Факт аффилированности (взаимозависимости) ООО "Недвижимость" по отношению к должнику установленный судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в период с 11.06.2015 по 04.09.2018 участником ООО "Недвижимость" являлся Арутюнян Ваграм Оганесович, затем с 2018 года Арутюнян Гоар Паскевичовна, директором Степанян Айк Гарникович".

Должностные лица ООО "Недвижимость" являлись учредителями и директорами в следующих организациях: ООО "Свиноводческая компания "Мичуринское" (с 18.08.2009 по 05.06.2014 учредитель Арутюнян Ваграм Оганесович, а также генеральный директор в момент заключения договора N 52 от 03.06.2014 и договора N 35 от 06.08.2012, ООО "ДК" (учредитель Арутюнян Ваграм Оганесович, руководитель Степанян Айк Гарникович), ООО "Тюменьмолоко" (учредитель с 15.04.2008 по 14.04.2014 Арутюнян Ваграм Оганесович "в момент заключения договора N 35 от 06.08.2012"), указанные данные подтверждены выписками из ЕГРЮЛ.

Исходя из вышеизложенного довод общества об отсутствия признаков фактичискои аффилированности на момент заключения договоров кредитования является несостоятельным.

Как подтверждено материалами дела (кредитный договор N 35, информация с официального сайте www.arsib.ru в сети Интернет (сайт АРСИБ Холдинг Групп), кредитный договор N 52), данные юридические лица входят в состав группы компаний "Арсиб".

Руководство холдинга осуществляют председатель совета директоров Arsib holding Group Степанян Самвел Торгомович и Директор дивизиона переработка УК "ARSIB AGRO" Степанян Серго Торгоми.

Довод ООО "Недвижимость" о невозможности проверки информации указанной на сайте www.arsib.ru в связи с провидением профилактических работ является несостоятельным, так как уполномоченным органом представлены в материалы дела скрин копии информации, содержавшейся на вышеуказанном сайте.

Признаки фактической аффилированности должника и ООО "Недвижимость" усматриваются в заключение самого договора поручительства (договор N 52/17 от 30.03.2016) при заведомой для сторон неплатежеспособности основного должника, которая установлена материалами настоявшего дела. (выводы сторон согласуются и с правоприменительной практикой, в том числе - постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.01.2020 N Ф04-5878/2019 по делу N А45-33959/2018).

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 No948-l "О конкуренции ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

В связи с совпадением интересов должника и ООО "Недвижимость" (дружественного кредитора) данный спор характеризуются пассивностью ответчика при опровержении требований истца (вплоть до признания иска), так представитель ООО "Упрснабсбыт" не возражает против удовлетворения заявления, задолженность имеется в заявленном размере.

Также о наличии аффилированности свидетельствует поведение вышеуказанных лиц, не соответствующих обычному хозяйственном обороту, в частности, заключение договора поручительства 30.03.2016 в момент неплатежеспособности должника, о чем также свидетельствует списание с расчетного счета кредитора денежные средств в период с период с 06.12.2016 по 05.10.2017.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, высказанной в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020.

В ситуации, когда не связанный с должником кредитор представил косвенные доказательства, поставившие под сомнение факт существования долга, аффилированный кредитор не может ограничиться представлением минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему, отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы) в подтверждение реальности заемных отношений. Он должен исчерпывающе раскрыть все существенные обстоятельства, касающиеся заключения и исполнения самой заемной сделки, оснований дальнейшего внутригруппового перераспределения денежных средств, подтвердив, что оно соотносится с реальными хозяйственными отношениями, выдача займа и последующие операции обусловлены разумными экономическими причинами.

Таким образом, на основании вышеизложенного доводы ООО "Недвижимость" об отсутствии фактической аффилированности с должником приведенные в апелляционной жалобе необоснованны.

Применительно к настоящему обособленному спору исполнение ООО "Недвижимость" обязательства должника внешнему кредитору выразилось в заключении договора поручительства и как следствие списания с расчетного счета денежных средства в счет погашения задолженности ООО "Упрснабсбыт" перед ПАО "Сбербанк России" на сумму 4 127 432 руб. 80 коп.

Необходимо отметить, что на момент заключения договора поручительства у ООО "Упрснабсбыт" имелись признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества что подтверждено материалами дела:

- приостановлены операции по расчетному счету должника (05.06.20215), возбуждены исполнительные производства (сведений с официального сайта ФССП, исполнительное производство от 20.08.2015);

* на момент заключения договора поручительства у ООО "Упрснабсбыт" имелась задолженность перед другими кредиторами (ООО "Валентина", ООО Управляющая компания "Управдом", ООО "Массивстрой";

* активов должника было недостаточно для исполнения обязанностей по кредитному договору.

Объект финансирования (ТГК "Магеллан") после завершения строительства был предан в собственность организациям также входящим в группу компаний "Арсиб": ООО "Дубынское" через ООО "Твой Дом" и ООО "Массивстрой", данные сделки признаны судами трех инстанций (дело N А70-3139/2018) формальными.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод о том, что в материалы дела представлены документы, подтверждающие реальность сделок. Применительно к настоящему обособленному спору ООО "Недвижимость" длительное время не применяло мер взыскания задолженности. Такое поведение может быть обусловлено тем, что к этому моменту изъятие долга повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне должника, что в свою очередь свидетельствует о финансирование должника, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности.

Также необходимо отметить тот факт, что в оформлении договора поручительства и исполнении обязанностей должника по кредитным обязательствам отсутствует экономическая целесообразность, так как на момент заключения договора поручительства (30.03.2016) должник не имел фактической возможности исполнить принятые обязательства, что в свою очередь подтверждается оплатой по его обязательствам в 2016 году третьими лицами.

В свою очередь ООО "Недвижимость" с учетом недостаточности имущества должника для исполнения кредитных обязательств не представило разумного обоснования экономические причины предоставления финансирования, кроме наличия деловых связей.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что учитывая аффилированность кредитора и должника, а также разъяснения, изложенные в Обзоре, имеются основания для субординации требований ООО "Недвижимость" в размере 4 127 432 руб. 80 коп., то есть требования подлежат возмещению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (очередность предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Экономическая целесообразность совершения указанных действий (заключение договора поручительства значительно позднее основного обязательства и погашение обязательства по нему) заявителем не обоснована.

Исследовав и оценив представленные в материалы обособленного спора доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая, что кредиторы являлись заинтересованными с должником лицами, длительное наращивание значительной кредиторской задолженности свидетельствует об отклонении от стандартного поведения в хозяйственных отношениях в условиях имущественного кризиса, суды правомерно признали такие требования подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам части 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2021 по делу N А70-17950/2020.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2021 по делу N А70-17950/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.А. Зюков

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Дубок