Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2021 г. N 16АП-3025/21 по делу N А15-7001/2019

г. Ессентуки

17 августа 2021 г.

Дело N А15-7001/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2021.

Полный текст постановления изготовлен 17.08.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Сомова Е.Г., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Афанасовым К.Б., при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Газпром газораспределение Махачкала" Кузнецова С.А. (доверенность от 13.02.2020 N 303), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Газпром газораспределение Махачкала" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.06.2021 по делу N А15-7001/2019,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газпром газораспределение Махачкала" (далее - АО "Газпром газораспределение Махачкала", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.11.2019 по делу N 005/04/14.31-2009/2019 о наложении штрафа по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в размере 5 486 790 рублей 98 копеек.

Решением от 30.16.2021 признано незаконным постановление управления от 28.11.2019 по делу N 005/04/14.31-2009/2019 в части наложения на АО "Газпром газораспределение Махачкала" штрафа по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в размере 3 086 320 руб. 35 коп. в указанной части постановление управления отменено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ. В тоже время, поскольку установленные управлением отягчающие ответственность обстоятельства отсутствуют (правонарушение совершено обществом в 2016 году, то есть ранее, чем оно было привлечено к административной ответственности за однородные административные правонарушения в 2018 году), однако, имеется одно установленное управлением смягчающее ответственность обстоятельство, суд определил размер штрафных санкций в сумме 2 400 470 руб. 63 коп.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, признать постановление управления недействительным в полном объеме. Апеллянт считает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не проверен и не принят во внимание довод заявителя о том, что при производстве по делу об административном правонарушении управлением пропущен срок привлечения к административной ответственности. Апеллянт полагает, что в материалах дела и обжалуемом постановлении отсутствует информация о характере и размере ущерба, причиненного административным правонарушением. По мнению апеллянта, при расчете суммы штрафных санкций должна быть принята во внимание сумма выручки от деятельности по отключению абонентов, а не от регулируемого вида деятельности.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 АПК РФ.

Отзыв на жалобу суду не предоставлен.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу -удовлетворить.

Управление, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя для участия в судебном заседании не направило, в связи с чем, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в его отсутствие.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, управлением проведен анализ соблюдения обществом требований антимонопольного законодательства при проведении процедуры ограничения и прекращения поставки газа на территории Республики Дагестан (г.Махачкала).

Согласно документам, представленным обществом в управление в ходе проведения плановой проверки (акт проверки от 23.01.2017), последнему на основании заявки ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" от 12.04.2016 N 12-11/1472-Рм надлежало провести мероприятия по прекращению поставки газа 14.04.2016 МУП "Горзеленхоз" (г.Махачкала, ул.Хизроева, дом 81 "А"), вместе с тем согласно сводному акту АО "ГГМ" об оказании услуг по изменению режима газопотребления юридическим лицам такое отключение произведено 03.06.2016.

04.12.2018 по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 02-37/2018 управление приняло решение, которым АО "Газпром газораспределение Махачкала" признало нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которое выразилось в незаконных действиях сетевой компании по отключению газа МУП "Горзеленхоз".

Управление в присутствии представителя общества составило протокол об административном правонарушении от 19.11.2019 N 005/04/14.31-2009/2019 по факту совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации). Копия протокола 19.11.2019 нарочно вручена представителю общества.

28.11.2019 управление присутствии представителя общества вынесло постановление N 005/04/14.31-2009/2019 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 5 486 790 рублей 98 копеек.

Полагая, что постановление управления от 28.11.2019 по делу N 005/04/14.31-2009/2019 нарушает права и законные интересы общества, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции установил, что в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства о направлении в адрес общества копии оспоренного постановления либо вручения его нарочно. Согласно пояснениям представителя общества копию оспариваемого постановления он получил нарочно 18.12.2019; в опровержение данного обстоятельства управлением доказательства об иной дате вручения постановления не представлены. Оспариваемое постановление административным органом принято 28.11.2019. В арбитражный суд заявитель с указанным заявлением обратился 27.12.2019.

Учитывая изложенное, принимая во внимание дату получения постановления обществом (18.12.2019), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель обратился в суд в предусмотренный частью 2 статьи 208 АПК РФ срок.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащими в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, выраженные в экономически или технологически не обоснованном сокращении или прекращении производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ состав правонарушения по злоупотреблению доминирующим положение имеет место не только тогда, когда доказан факт ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности) либо неопределенного круга потребителей, но и в случаях, когда создается угроза наступления таких последствий.

Из материалов дела следует, что решением управления от 04.12.2018 по делу N 02-37/2018 АО "Газпром газораспределение Махачкала" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в незаконных действиях сетевой компании по отключению газа салону красоты "Кристина". Решением антимонопольного органа установлен факт отключения обществом газа МУП "Горзеленхоз", оформленного актом об отключении газа N 103 от 03.06.2016, в отсутствие на то заявки поставщика газа ООО "Газпром межрегиогаз Пятигорск" и в отсутствие потребителя, без его надлежащего уведомления. Отсутствовали также сведения о вручении потребителю уведомления о предстоящем отключении поставки газа на 03.06.2016. Антимонопольный орган установил, что общество как субъект естественных монополий занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям и деятельность по технологическому присоединению на территории Республики Дагестан (г.Махачкала).

Указанные действия общества управление правомерно квалифицировало как злоупотребление своим доминирующим положением на рынке услуг по транспортировке газа и обоснованно в решении от 04.12.2018 по делу N 02-37/2018 сделало вывод о наличии в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Данное решение управления обществом оспорено в судебном порядке; арбитражным судом возбуждено дело N А15-1120/2019, в рамках которого принято решение от 30.12.2019 об отказе в удовлетворении заявленных требований. Решение от 31.12.2019 по делу N А15-1120/2019 оставлено без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2020 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.09.2020.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьям 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Вступившим в законную силу решением управления от 04.12.2018 по делу N 02-37/2018, признанным решением Арбитражного суда РД от 30.12.2019 по делу N А15-1120/2019 законным, установлено в действиях общества нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела. Процессуальный порядок привлечения общества к административной ответственности управлением соблюден.

Оспариваемое постановление от 28.11.2019 по делу N 005/04/14.31-2009/2019 о наложении на общество штрафа по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ вынесено на основании решения управления от 04.12.2018 по делу N 02-37/2018.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения.

Оспариваемым постановлением от 28.11.2019 на общество в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ наложен административный штраф в размере 5 486 790 руб. 98 коп.

Вступившим 07.01.2012 в законную силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 404-ФЗ) статья 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции, а именно: административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.

Административным органом размер штрафа исчислен согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф для юридических лиц может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Предшествующим годом, в котором управлением обнаружено административное правонарушение, является 2017 год (приказ управления о возбуждении дела N 02-37/2018 от 26.09.2018 N 196).

Оспариваемым постановлением на общество наложен административный штраф по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в размере 5 486 790 руб. 98 коп.

В соответствии с представленным обществом в управление отчетом о финансовых результатах за 2017 год, сумма выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год составила 227 416 000 руб. Согласно сведениям об объеме выручки от реализации товаров, работ, услуг АО "Газпром газораспределение Махачкала" за 2017 год, представленным в управлением с сопроводительным письмом от 15.11.2019, выручка общества за 2017 год по транспортировке газа составила 178 684 000 руб.; за технологическое присоединение к газовым сетям - 4 209 000 руб.

Таким образом, объем выручки общества, на рынке которого совершено правонарушение за 2017 год, составляет 182 893 000 руб. Антимонопольным органом применен штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых, поскольку выручка общества за 2017 год от оказания услуг, на рынке которой совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг). Поскольку 182 893 000 руб. больше 170 562 000 руб. три тысячные от суммы 182 893 000 руб. составляют 548 679 руб., три сотые от суммы 182 893 000 руб. составляют 5 486 790 руб.

Учитывая примечание 4 к статье 14.31 КоАП РФ (при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность) к статье 14.31 КоАП РФ антимонопольным органом штраф исчислен в следующем размере: 548 679 руб. + (5 486 790 руб. - 548 679 руб.) / 2 = 3017734 руб. 50 коп.

Довод апеллянта о том, что при расчете суммы штрафных санкций должна быть принята во внимание сумма выручки от деятельности по отключению абонентов, а не от регулируемого вида деятельности отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

В соответствии с примечанием 1 к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что примечанием 1 к статье 14.31 КоАП РФ не предусмотрено исчисление штрафа в зависимости от выручки от отдельного вида деятельности, а предусмотрено исчисление штрафных санкций от выручки всего объема реализации товаров или всего объема услуг, основания для применения при исчислении штрафа выручки только от деятельности по отключению абонентов, отсутствуют.

В оспариваемом решении административный орган указал о наличии пяти обстоятельств (за минусом одного в связи с наличием одного смягчающего обстоятельства), отягчающего административную ответственность общества, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, и произвел расчета размера штрафа с учетом примечания 2 к статье 14.31 КоАП РФ, который составил 3 017 734, 5 руб. +(617263, 87 руб.х4) = 5 486 790 руб. 98 коп.

Отягчающими административную ответственность обстоятельствами управлением признаны наличие постановлений о наложении на общество штрафов по административным делам N N 02-77А/2018, 02-78А/2018, 02-79А/2018, 02-80А/2018 и N 02-81А/2018, по которым последним по платежным поручениям N N 12545, 12546, 12547, 12548, 12549 от 26.04.2019 оплачены штрафы.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела не подтверждается наличие пяти обстоятельств, отягчающих административную ответственность общества, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, а именно: повторное совершение однородного административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного правонарушения.

В силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

В рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ за совершенное правонарушение в 2016 году (акт об отключении газа от 03.06.2016 N 103), то есть ранее, чем оно было привлечено управлением к административной ответственности за однородные административные правонарушения в 2018 году.

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества отягчающих ответственность обстоятельств.

Указанный вывод суда первой инстанции согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Верховного Суда РФ от 25.04.2016 N 306-АД15-19553 по делу N А65-6214/2015.

Управлением выявлено наличие одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность общества, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размер штрафа составляет 2 400 470 руб. 63 коп. (3017734 руб. 50 коп.- 617263 руб.87 коп.).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о незаконности оспариваемого постановления в части наложения на общество штрафа в размере 3086320 рублей 75 копеек (5486790 руб.98 коп. - 2400470 руб.63 коп.).

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ в течение одного года со дня вступления в законную силу решения управления от 04.12.2018 по делу N 02-38/2018.

Решение управления вступило в силу 04.12.2018, постановление о наложении штрафа о наложении штрафа принято 28.11.2019, следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок привлечения общества к административной ответственности управлением не пропущен.

Таким образом, довод апеллянта о пропуске срока привлечения к административной ответственности признается апелляционным судом необоснованным.

Довод апеллянта об отсутствии нарушения прав МУП "Горзеленхоз" не принимается апелляционным судом. Так, состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является формальным. Наступление общественно-опасных последствий при совершении правонарушений с формальным составом презюмируется самим фактом совершения деяния. Отсутствие негативных последствий и прямого ущерба охраняемым законом интересам, само по себе не является основанием для вывода об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы апелляционный суд не усматривает.

Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.06.2021 по делу N А15-7001/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Е.Г. Сомов И.А. Цигельников