Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 г. N 07АП-5752/21 по делу N А27-26010/2020

город Томск

19 августа 2021 г.

Дело N А27-26010/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" (N 07АП-5752/2021) на решение от 30.04.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26010/2020 (судья Гатауллина Н.Н.) по заявлению Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" (ОГРН 1034205015866, ИНН 4207007095, 650991, Кемеровская Область - Кузбасс обл, город Кемерово, улица Дворцовая, д. 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419, 650000, Кемеровская Область - Кузбасс обл, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312) о признании недействительными решения N05/10200 от 30.11.2020 и предписания N 05/10201 от 30.11.2020

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Экология и Технологии" (ОГРН 1161215057145, ИНН 1215211067, 424006, респ Марий Эл, город Йошкар-Ола, улица Строителей, дом 94, оф 400); общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "МЕТА" (ОГРН 1021200772768, ИНН 1215021186, 424000, респ Марий Эл, город Йошкар-Ола, улица Баумана, дом 100, оф 202),

В судебном заседании приняли участие:

от Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области": Сосновцева Ю.А., представитель по доверенности от 25.12.2020, паспорт; Крючков А.В., представитель по доверенности от 25.12.2020, паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" (далее - заявитель. ФБУ "Кемеровский ЦСМ", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 05/10200 от 30.11.2020 и предписания N 05/10201 от 30.11.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС России, заинтересованное лицо). В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены - общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "МЕТА" (далее - ООО "НПФ "МЕТА"), общество с ограниченной ответственностью "Экология и Технологии" (далее - ООО "Экотех").

Решением суда от 30.04.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, учреждение обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, признать недействительным решение и предписание УФАС. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Заявитель настаивает, что во исполнение требований части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также для достижения целей Закона о закупках, заказчик имеет правовые основания для применения условия закупочной документации в части снижения цены договора на сумму НДС при обстоятельствах, указанных в закупочной документации.

Антимонопольный орган и ООО "Экотех" в отзывах, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы жалобы отклонили, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, по основаниям изложенным в жалобе, дополнении к жалобе.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении, отзывах, заслушав представителей заявителя, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что "20" октября 2020 года Федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" (далее - ФБУ "Кемеровский ЦСМ", Заказчик, Заявитель) на официальном сайте РФ для публикации информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 32009595565 о проведении запроса котировок в электронной форме (ЗКЭФ) на поставку хроматографического комплекса для определения 14-метиланалина по ГОСТ 32515-2013 (далее - Извещение) с начальной (максимальной) ценой договора в размере 811 800 (восемьсот одиннадцать тысяч восемьсот) рублей в том числе НДС 20%.

"28" октября 2020 года протоколом подведения итогов N 251 был определен победитель - ООО "Экотех" - регистрационный номер заявки 1513126.

ООО "Экотех" от заключения договора в предложенной редакции отказалось и обратилось в Кемеровское УФАС России с жалобой на действия заказчика.

Жалоба мотивирована неправомерностью одностороннего уменьшения заказчиком цены контракта на сумму НДС, в связи с чем ООО "Экотех" просит комиссию: провести проверку действий заказчика при размещении проекта договора по закупке N 32009595565; вынести предписание о заключении договора на условиях заявки ООО "Экотех".

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Кемеровского УФАС России признала жалобу ООО "Экотех" обоснованной (решение N 05/10200 от 30.11.2020).

Было вынесено предписание N 05/10201 от 30.11.2020, обязывающее заказчика в срок до "14" декабря 2020 года исключить из текста положения о закупке товаров, работ, услуг ФБУ "Кемеровский ЦСМ" пункт 66.11.3.1 статьи 66 главы XI и заключить договор по цене, предложенной в заявке ООО "Экотех".

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения и предписания действующему законодательству.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2); нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений (пункт 3).

Согласно статье 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с правилами указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

На основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует только порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет компетенцию (полномочия) антимонопольного органа

Эти полномочия установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках с ограничениями, определенными частью 13 данной статьи.

В силу данной нормы любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В пунктах 1-6 части 10 статьи 3 Закона о закупках определен исчерпывающий перечень случаев, при которых осуществляется обжалование.

Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно статье 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки.

Статья 3 Закона N 223-ФЗ предусматривает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: -информационная открытость закупки; -равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; -целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; -отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Как установлено антимонопольным органом, протоколом N 251 подведения итогов запроса котировок от 28.10.2020 заявка ООО "Экотех" была признана наилучшей с ценой предложения 639 000 руб. В протоколе не было указано, что цена предложения оценена заказчиком как предложение "с НДС".

03.11.2020 в адрес победителя направлен проект договора, в котором в пункт 2.1, (условие о цене договора) включено условие, не соответствующее заявке победителя запроса котировок. Так, заказчиком условие о цене договора сформулировано следующим образом: 2.1. Цена договора составляет 532 500,00 рублей (пятьсот тридцать две тысячи пятьсот рублей 00 копеек), НДС не облагается, в том числе: стоимость Товара: 474 166,67 рублей (четыреста семьдесят четыре тысячи сто шестьдесят шесть рублей 67 копеек), НДС не облагается; стоимость монтажных и пуско-наладочных работ, работ по вводу Товара в эксплуатацию: 41 666,67 рублей (сорок одна тысяча шестьсот шестьдесят шесть рублей 67 копеек), НДС не облагается; стоимость обучения сотрудников заказчика: 16 666,66 рублей (шестнадцать тысяч шестьсот шестьдесят шесть рублей 66 копеек).

В цену договора также входит стоимость упаковки товара, расходы по доставке товара до места установки на территорию заказчика (в том числе все связанные с поставкой товара платежи), расходы на проведение поверки, расходы на монтажные, пусконаладочные работы, работы по вводу товара в эксплуатацию, расходы по проезду специалистов поставщика к месту выполнения работ (оказания услуг) и обратно и все прочие командировочные расходы, расходы на обучение сотрудников заказчика, расходы на гарантийное обслуживание, а также налоги (в том числе НДС), сборы, пошлины и другие обязательные платежи, связанные с исполнением обязательств по договору.

Однако, в ценовом предложении, являющимся приложением N 2 к извещению о проведении запроса котировок в электронной форме указано, что сумма поставляемого товара составляет 639 000 руб. НДС не облагается в связи с применением участником закупки упрощенной системы налогообложения, и в эту стоимость включены все расходы гарантийное обслуживание и другие обязательные платежи.

Вместе с тем, вопреки позиции заявителя, право изменения цены предложения участника закупки в одностороннем порядке не основано на законе.

К полномочиям территориальных отделов ФАС России относится контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе ФЗ N 135 "О защите конкуренции", на основании которого ООО "ЭКОТЕХ" обратилось за защитой нарушенных прав в Кемервское УФАС России. Решение и предписание вынесено в полном соответствии с представленными государственному органу функциями, так как заказчиком создана дискриминационная схема экономии на участниках закупки, применяющих УСН, при которой договор для участников закупки заключается на разных условиях.

Вывод арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным и не противоречит позиции Верховного суда России. Разъяснено, что антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В рассматриваемом случае, жалоба ООО "ЭКОТЕХ" была основана на несоблюдении заказчиком принципа равенства по отношению к участникам закупки, переменяющим разные налоговые режимы, а также же предлагающим к поставке оборудование, которое НК РФ освобождено от обложения НДС (медицинское оборудование). Кроме того, заказчиком не учитывается, что участник закупки, переменяющий УСН, имеет право начистить к стоимости товара НДС и выставить счет-фактуру.

Как верно указывает суд, федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ определяет, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исполнение договора невозможно без этапа заключения договора с победителем закупки. Следовательно, предъявление требований в равной степени ко всем участникам закупки начинается с порядка заключения договора определенного в Положении о закупках и документации о закупке в равной степени ко всем участникам закупки.

Однако, в подпункте 2 пункта 10.2 статьи 10 Положения о закупках ФБУ "Кемеровский ЦСМ" установлено, что Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий, в том числе: обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с Заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

Вместе с тем, согласно пункту 66.11.3.1 статьи 66 Положения о закупках в случае, если это предусмотрено закупочной документацией Заказчик, без согласования с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), вправе заключить договор по результатам конкурентной закупки по иене, уменьшенной на сумму НДС, если такой поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет в своей деятельности упрощённую систему налогообложения.

Вышеуказанные правовые нормы положения о закупках противоречат друг другу в части права участника закупки на заключение договора с заказчиком на условиях и по цене, предложенной в заявке участника.

ФБУ "Кемеровский ЦСМ" проводился запрос котировок. Запрос котировок подразумевает определение победителем участника закупки, предложившего наименьшую цену. Цена, которая указывается самим заказчиком является начальной (максимально возможной).

В Положении о закупках ФБУ "Кемеровский ЦСМ" в пункте 10,3.4. указано, что "Заказчик вправе осуществлять закупки способом запроса котировок в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 7 000 000,00 рублей".

При этом в данном случае в отношении цены не указано формируется она с НДС или без НДС.

Однако в пункте 65.4 указано: "Закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя может осуществляться в случае, если: осуществляются малые закупки товаров, работ, услуг на сумму не более 800 000,00 рублей (с учетом НДС) по одному договору. При этом общая стоимость таких сделок не может превышать 40% от общего годового объёма закупок (в рублях)".

Следовательно, заказчиком определено, в каких случаях формирование цены с НДС имеет значение, а каких нет.

Пункт 8 Извещения содержит указание на то, что заказчиком начальная цена сформирована с НДС. Право формирования цены с НДС участником закупки не оспаривалось.

Документация запроса котировок Ка 32009595565 содержит сведения о начальной цене договора - 811 800, 00 рублей, в том числе НДС 20%.

В цену входят все расходы в том числе: налоги (в том числе НДС), сборы, пошлины и другие обязательные платежи, связанные с исполнение обязательств по договору.

Приложение N 2 к извещению о проведении запроса котировок "Ценовое предложение" - Итого установлена с НДС 20% / НДС не облагается.

Соответственно, форма заявки предусматривает возможность заполнения "Цены за ед. с НДС 20% / НДС не облагается, руб.", следовательно, участник закупки вправе указать цену предложения без НДС.

Вопреки доводам апелляционный жалобы ФБУ "Кемеровский ЦСМ" изменил ценовое предложение ООО "ЭКОТЕХ", в результате чего цена перестала соответствовать заявке участника закупки и протоколу подведения итогов закупки.

Заявка ООО "Экотех" не была отклонена, а значит оформлена в соответствии с требованиями документации. Равенство участников закупки основополагающий принцип Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Условие о снижении цены договора победителю, применяющему УСН, носит дискриминационный характер.

Кроме того, суд учитывает, что критерий получения налогового вычета не был назван определяющим в документации и в Положении о закупках. К закупке допускались все желающие, независимо от применяемой схемы налогообложения.

Кроме того, согласно пп. 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории РФ, в частности, медицинских изделий.

ООО "Экотех" предложено к поставке оборудование - хроматограф "Кристалл 2000-М", который включен в реестр медицинских изделий Росздравнадзора и не подлежит налогообложению как раз на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 149 НК РФ и снижение цены договора на сумму НДС не может иметь правового обоснования.

Закон N 223-ФЗ и налоговое законодательство не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках по сравнению с участниками, применяющими УСН. Вместе с тем Закон N 223-ФЗ позволяет заказчику самостоятельно устанавливать порядок оценки и сопоставления заявок (но не снижение цены договора в одностороннем порядке). Практическое значение имеет определение лучшей цены предложения участников закупки. Для достижения данной цели заказчик может предусмотреть в Положении о закупках и в документации условия сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения: в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС, или для всех "с НДС", или отдельно для участников закупки на УСН изначально устанавливается отдельная цена "без НДС" и для тех, кто является плательщиком НДС, отдельная цена "с НДС".

Такой подход применяется в равной степени ко всем участникам и не ограничивает ничьи права и не создает необоснованных преимуществ.

В заявке ООО "Экотех" на момент её подачи на участие в закупке уже содержалось условие о цене предложения "без НДС", т.к. данный участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), что было предусмотрено приложением N 2 к Извещению, в котором прямо указана возможность заполнения ценового предложения в виде "Цена за ед. с НДС 20% /НДС не облагается, в руб.". Также в приложении N 3 к Извещению "Проект договора" пунктом 2.1 определено, что цена договора составляет п-количество руб., в том числе НДС. Если НДС не облагается, указывать: "НДС не облагается".

Из вышеуказанного следует, что участник закупки находящийся на упрощенной системе налогообложения был вправе указать в заявке цену предложения без НДС.

С учетом изложенного нельзя признать обоснованной позицию заявителя о том, что что ООО "Экотех" подавая заявку на участие в закупке, знало и было согласно со всеми требованиями документации о закупке, в том числе и с правом заказчика заключить договор по цене, уменьшенной на сумму НДС.

При определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

Часть 3 статьи 3 Закона о закупках установлено, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи. Заказчик проводил конкурентную закупку способом проведения запроса котировок.

Соответственно, заказчик согласно норм Закона о закупках должен заключить договор на условиях, предлагаемых в заявке на участие в такой закупке и не имеет право по своему усмотрению снижать ценовое предложение участника.

Уменьшение предложения участника закупки на сумму НДС допустимо только в случае сопоставления заявок с целью определить действительную стоимость товара (работа, услуги) без учета НДС.

В этом случае признание победителем участника закупки, применяющего общую систему налогообложения, но указавшего цену предложения с НДС 20%, было бы обоснованным по отношению к другому участнику, который применяет УСН и предлагает товар без НДС, так как в силу закона не является плательщиком НДС.

Как ранее изложено, по результатам рассмотрения заявок, заявка ООО "Экотех" не была отклонена закупочной комиссией заказчика, т.е. была признана соответствующей всем требованиям установленными в Извещении о закупке, в том числе в части указания в ней условия "НДС не облагается".

Вместе с тем, заказчиком в адрес победителя закупки - ООО "Экотех" 03.11.2020 был направлен проект договора в пункте 2.1, которого было указано следующее: цена договора составляет 532 500,00 руб. (пятьсот тридцать две тысячи пятьсот рублей 00 копеек), НДС не облагается, т.е. цена договора была снижена на размер НДС.

Таким образом, жалоба ООО "Экотех" была подана в Кемеровское УФАС России только на этапе заключения договора, когда заказчик фактически, введя в заблуждение победителя закупки, воспользовался своим правом, и без согласования снизил цену договора на размер НДС.

Аргументы заявителя о том, что во исполнение требований части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также для достижения целей Закона о закупках, заказчик имеет правовые основания для применения условия закупочной документации в части снижения цены договора на сумму НДС при обстоятельствах, указанных в закупочной документации, и о том, что получение ООО "Экотех" денежной суммы в размере НДС может однозначно привести к необоснованному обогащению его за счет бюджетных средств, у ООО "Экотех" находящегося на УСН, отсутствует обязанность по оплате НДС в бюджет, судом рассмотрен и обоснованно отклонен.

В соответствии с извещением, опубликованным 20.10.2020 на официальном сайте: начальная (максимальная) цена договора составляла 811 800,00 руб., в том числе НДС 20%.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, основной целью регулирования установленного Закона о закупках, является обеспечение возможности заказчику определить то лицо, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств последним в условиях добросовестной конкуренции, при этом требования к условиям исполнения договора применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Как изложено ранее, исполнение договора невозможно без этапа заключения договора с победителем закупки, следовательно, предъявление требований в равной степени ко всем участникам закупки начинается с порядка заключения договора определенного в документации о закупке в равной степени ко всем участникам закупки.

Однако заявитель уже на этапе заключения договора в пункте 20 "Порядок заключения договора" Документации установил следующее условие, а именно: заказчик, без согласования с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), вправе заключить договор по результатам закупки по цене, уменьшенной на сумму НДС, если такой поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет в своей деятельности упрощённую систему налогообложения.

Таким образом, уже на этапе заключения договора с победителем закупки к участникам закупки, применяющим в своей деятельности упрощённую систему налогообложения, предъявляются дискриминационные требования, ставящие таких участников закупки в неравное положение с участниками закупки являющимися плательщиками НДС, т.е. по отношению к ряду участников закупки имеет место необоснованное ограничение конкуренции.

В данном случае, с лицом, выигравшим торги, заключается договор по цене, предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя закупки, при этом, как уже неоднократно указано, требования, предъявляемые к участникам закупочной процедуры, применяются в равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения, обязывающие победителя закупки заключить договор по результатам закупки по цене меньшей, чем предложена в ходе проведения закупки.

Доводы заявителя о том, что Комиссия Кемеровского УФ АС России, приняв и рассмотрев жалобу ООО "Экотех", превысила свои полномочия нельзя признать обоснованными.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях, в том числе, в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Подпунктом "а" пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте -торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган, на основании решения, выдал заявителю предписание об устранении допущенного нарушения.

Выдача данного предписания направлена на восстановление прав участника аукциона, а также обоснована целями недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов третьих лиц.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований учреждения о признании недействительными оспоренных решения и предписания антимонопольного органа нет.

Материалами дела подтверждено, что действия заказчика привели к ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса. В связи с чем суд апелляционной инстанции считает оспоренное решение антимонопольного органа законным.

Предписание, выданное на основании законного решения, также является законным.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию по делу, не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.04.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26010/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина