Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2021 г. N 09АП-48156/21 по делу N А40-298539/2019

18 августа 2021 г.

дело N А40-298539/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.08.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. (резолютивная часть от 27.05.2021 г.) по делу N А40-298539/2019

по спору с участием:

истец ООО "Теплоремонт-Н" (ОГРН 1167746155983, ИНН 7734377067, 123423, г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 34, оф. 125)

ответчик ООО РСК "Алмаз" (ОГРН 1077847671626, ИНН 7814389639, 199004, г. Санкт-Петербург, 1-я В.О. линия, д. 22, лит. А, пом. 8Н)

третьи лица ООО "Экосфера" (ОГРН 1137746039012, ИНН 7728830850, 117312, г. Москва, ул. Ферсмана, д. 5, пом. N N 7, 8, 9, 11), ООО "Авангард-строй" (ОГРН 1137746268648, ИНН 7724870315, 115612, г. Москва, ул. Ключевая, д. 10, стр. 2, оф. 635), АО "ЛСР. Недвижимость-М" (ОГРН 1027739061844, ИНН 7709346940, 115280, г. Москва, ул. Автозаводская, д. 22, пом. 336)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца по первоначальному иску: Карпов Д.С. по дов. от 08.09.2020 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Шаулов Р.В. по дов. от 10.08.2021 г.,

от третьих лиц: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Теплоремонт-Н" (заказчик) предъявило ООО РСК "Алмаз" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 10 л.д. 56-57), о взыскании по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 неотработанного аванса в размере 5 305 620,04 руб., неустойки за просрочку в работе в размере 3 036 000 руб., неустойки за нарушение условий предоставления банковской гарантии в размере 2 760 000 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 и Договору зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 28 910 129,77 руб., неустойки в размере 16 652 234,75 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.05.2021 г., изготовленным в полном объеме 30.06.2021 г., первоначальный иск удовлетворен в части неустойки в размере 2 000 000 руб., встречный иск удовлетворен в полном объеме.

На решение Истом подана апелляционная жалоба (т. 13 л.д. 55-77).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившиеся Третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 13 л.д. 79).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта о частичном удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Условиями заключенного между ООО "Теплоремонт-Н" (генподрядчик, заказчик) и ООО РСК "Алмаз" (подрядчик) Договора подряда от 05.06.2019 г. N 19 (т. 1 л.д. 27-87) предусмотрено выполнение полного комплекса работ по внутренней отделке надземной части корпуса "Г" на Объекте "Жилой комплекс с подземной автостоянкой и сопутствующими инфраструктурными объектами", возводимом по адресу: г. Москва, Автозаводская улица, вл. 23 (Лот 8).

Отношения сторон являются субподрядными.

Заказчик уплатил подрядчику аванс 13 800 000 руб. (т. 1 л.д. 96), а также по просьбе подрядчика (т. 1 л.д. 97) заказчик дал указание третьему лицу (т. 1 л.д. 107) оплатить счет подрядчика на сумму 2 155 960 руб. (т. 1 л.д. 98), который был оплачен (т. 1 л.д. 108), итого предоставление заказчика составило 15 955 960 руб.

Подрядчик письмом исх. от 01.08.2019 г. N 108/ЗИЛ (т. 3 л.д. 11) направил заказчику почтовой связью (т. 3 л.д. 12) для подписания Акты о приемке выполненных работ КС-2 на сумму 20 612 898,36 руб. (т. 3 л.д. 11-37), которые получены заказчиком 06.08.2019 г. (т. 3 л.д. 13).

Заказчик обоснованно не подписал данные Акты по причине непредставления подрядчиком по спорным работам исполнительной документации.

В связи с нарушением подрядчиком Графика производства работ (Приложение N 1 к Договору) заказчик письмом исх. от 19.08.2019 г. N 195 (т. 1 л.д. 89), направленным подрядчику почтовой связью 19.08.2019 г. (т. 1 л.д. 88', 88) и полученным подрядчиком 27.08.2019 г. (т. 1 л.д. 90-91), заявил об одностороннем отказа от дальнейшего исполнения Договора подряда.

В соответствии с п. 11.3, 11.4, 11.5 Договора подряда датой его расторжения считается 27.08.2019 г.

Для фиксации объема фактически выполненных подрядчиком в период действия Договора работ проведено комиссионное обследование, по результатам которого составлен Акт от 02.08.2019 г. N 1 (т. 2 л.д. 12-20), в котором подписались заказчик ООО "Теплоремонт-Н", третье лицо ООО "ЛСР-Недвижимость" и подрядчик ООО РСК "Алмаз", который также письменно отразил свое Особое мнение (т. 1 л.д. 20- оборот).

В ходе судопроизводства в суде первой инстанции подрядчик заявил о том, что между заказчиком и подрядчиком заключен Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ (оригинал - т. 8 л.д. 33-36), в котором стороны согласовали следующее:

- по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 заказчик обязан компенсировать подрядчику стоимость выполненных подрядчиком работ в размере 28 950 072,48 руб., а также стоимость понесенных подрядчиком затрат в размере 15 640 347,29 руб.,

- по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 подрядчик обязан компенсировать заказчику расходы по потреблению энергоресурсов в размере 430 290 руб.,

- с учетом выплаченных заказчиком в пользу подрядчика авансом платежей в размере 13 800 000 руб. и 1 450 000 руб. задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 28 910 129,77 руб. из расчета:

(28 950 072,48 руб. + 15 640 347,29 руб.) - (13 800 000 руб. + 430 290 руб. + 1 450 000 руб.) = 28 910 129,77 руб.

При этом в Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ (т. 8 л.д. 34) указано, что стороны пришли к соглашению "об отсутствии в необходимости подписания Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Стороны подтверждают факт выполнения работ и предоставление полного комплекта исполнительной документации на выполненные работы подрядчиком".

Заказчик заявил о фальсификации Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, указав, что между ООО "Терморемонт-Н" в качестве исполнителя и ООО "РСК "Алмаз" в качестве заказчика был заключен Договор на оказание услуг от 01.06.2019 г. N 01/06/19-3 (оригинал - т. 10 л.д. 50-53) с Приложениями NN 1, 2 (оригинал - т. 10 л.д. 54, 55), четвертую страницу которого, с выполненными на ней подписями и печатями сторон подрядчик использовал при изготовлении фальсифицированного Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ.

Последний (4-й лист) представленного подрядчиком Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ идентичен последнему (4-му листу) представленного заказчиком Договора на оказание услуг от 01.06.2019 г. N 01/06/19-3.

Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ содержит нелогичные некорреспондирующие друг с другом и с иными доказательствами по делу положения, и не соответствует предшествующему поведению сторон, в частности, самого подрядчика.

Подрядчик не дал объяснений, каким образом, при каких обстоятельствах, где (в каком месте, в каком здании, в каком помещении), в какое время Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ был подписан (между тем, если бы подрядчик предоставил такие сведения, то они легко могли бы быть проверены (и, соответственно, подтверждены или опровергнуты), учитывая наличие, как правило, в офисных зданиях камер наружного и внутреннего наблюдения, данные которых некоторое время хранятся, а также возможность направления запроса оператору сотовой связи о местоположении владельца мобильного телефона).

Представитель подрядчика дал суду апелляционной инстанции объяснения о том, что Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ был получен стороной подрядчика от некоего сотрудника заказчика, ФИО которого не известны, когда подрядчик покидал строительный объект, когда точно, не известно.

В Договоре зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ последний (4-й лист), на котором выполнены подписи и печати сторон, явно отличается от иных листов данного Договора по своему содержанию тем, что на данном листе ООО "Терморемонт-Н" поименовано "исполнителем", а ООО "РСК "Алмаз" поименовано "заказчиком" (т. 8 л.д. 36), тогда как нигде более в Договоре зачета термины "исполнитель" и "заказчик" не используются, а используются термины: "генподрядчик" - применительно к ООО "Терморемонт-Н", "подрядчик" - применительно к ООО РСК "Алмаз".

Наличие в Договоре зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ (т. 8 л.д. 34) условия о том, что стороны пришли к соглашению "об отсутствии в необходимости подписания Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и что стороны подтверждают факт выполнения работ и предоставление полного комплекта исполнительной документации на выполненные работы подрядчиком", - вступает в противоречие с последующим поведением подрядчика.

Так, подрядчик со ссылкой на Договор подряда от 05.06.2019 г. N 19 составил Акт о приемке выполненных работ КС-2 от 01.08.2019 г. N 1 на сумму 20 612 898,36 руб. (т. 3 л.д.15-37) и Справку о стоимости выполненных работ КС-3 от 01.08.2019 г. N 1 на сумму 20 612 898,36 руб. (т. 3 л.д. 14), и 01.08.2019 г. почтовой связью (т. 3 л.д. 12) направил их заказчику для подписания и оплаты письмом исх. от 01.08.2019 г. N 108/ЗИЛ (т. 3 л.д. 11).

Данные формы КС-2, КС-3, в которых указан отчетный период выполнении работ с 05.06.2019 г. по 01.08.2019 г., являются единственными, которые когда-либо составлялись подрядчиком и направлялись заказчику в рамках Договора подряда от 05.06.2019 г. N 19.

Подрядчик 02.08.2019 г. принял участие в комиссионном обследовании и составлении Акта от 02.08.2019 г. N 1 (т. 1 л.д. 12-20), в котором отразил свое особое мнение (т. 1 л.д. 20- оборот).

Затем подрядчик 13.08.2019 г. (т. 3 л.д. 33) письмом исх. от 12.08.2019 г. N 123/ЗИЛ (т. 3 л.д. 49-51) повторно направляет заказчику документы на 148л., в т.ч. формы КС-2, КС-3 с некоей исполнительной документацией (наименования документов, переданных в составе "исполнительной документации", в описи не приведено).

Затем подрядчик 08.10.2019 г. направляет подрядчику почтой (т. 2 л.д. 40) письмо исх. от 07.10.2019 г. N 171/ЗИЛ (т. 2 л.д. 38), в котором указывает, что данным письмом он направляет заказчику претензию, связанную с уклонением и затягиванием сроков подписания форм КС-2, 3 и исполнительной документации на сумму 20 612 898,23 руб.

Затем подрядчик по Договору от 03.12.2019 г. привлек независимого специалиста ООО "АльянсСудебных Экспертов", который составил внесудебное Заключение от 12.12.2019 г. N 47 (т. 4 л.д. 1-38) о том, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 составляет 20 612 898,23 руб.

Внесудебное Заключение ООО "АльянсСудебных Экспертов" от 12.12.2019 г. N 47 подрядчик приложил к своему отзыву на иск от 16.12.2019 г. под порядковым N 36 (т. 2 л.д. 10), а Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ в данном отзыве не упоминался и среди 37-ми приложений к отзыву не числился.

До судопроизводства подрядчик не ссылался на наличие Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ.

В т.ч. после возбуждения дела подрядчик в своем отзыве на иск, поступившем в суд первой инстанции 16.12.2109 г. (т. 2 л.д. 2-10), не сослался на наличие Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ. стоимостью 28 950 072,48 руб., и указывал в своем отзыве от 13.12.2019 г. на иск заказчика, что всего по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 подрядчиком выполнено работ стоимостью 20 612 898,23 руб. (т. 2 л.д. 7).

Между тем, коль скоро в Договоре зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ содержится условие о том, что всего по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 подрядчиком выполнено работ стоимостью 28 950 072,48 руб., а также сверх того понесено затрат стоимостью 15 640 347,29 руб., и коль скоро в Договоре зачета содержится условие о том, что по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 стороны согласовали отсутствие необходимости в подписании Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), и подтверждают факт предоставления полного комплекта исполнительной документации на выполненные работы подрядчиком, - то в таком случае нелогично, чтобы подрядчик в августе 2019 г. составлял формы КС-2, КС-3 на стоимость работ 20 612 898,23 руб., т.е. менее того, что указано в Договоре зачета, и августе, октябре 2019 г. требовал от заказчика подписать указанные формы КС-2, 3 на сумму 20 612 898,23 руб., а также требовал от заказчика подписать исполнительную документацию по ним, и нелогично, чтобы подрядчик в декабре 2019 г. привлекал независимого специалиста, который определил, что всего по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 подрядчиком выполнено работ стоимостью 20 612 898,23 руб., и нелогично, чтобы в своем отзыве от 13.12.2019 г. на иск, поступившем в суд 16.12.2019 г., подрядчик не упоминал Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, которым удостоверен факт выполнения работ стоимостью 28 950 072,48 руб., и указывал в отзыве, что всего по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 подрядчиком выполнено работ стоимостью 20 612 898,23 руб. (т. 2 л.д. 7).

Такое поведение подрядчика свидетельствует о том, что по состоянию на 13.12.2019 г. (дата подписания генеральным директором ООО РСК "Алмаз" Грибовым В.А. отзыва на иск), Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ не существовало.

При наличии в Договоре зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ условия об обязанности заказчика компенсировать подрядчику стоимость понесенных подрядчиком затрат в размере 15 640 347,29 руб., - в Договоре подряда от 05.06.2019 г. N 19 отсутствует условие, обязывающее заказчика компенсировать подрядчику стоимость затрат (материалов, др.), не ставших частью результата работ, не включенных в формы КС-2, КС-3.

При этом в деле нет никаких доказательств того, что подрядчик вообще понес какие-либо затраты, не включенные в формы КС-2, КС-3, и в частности, затраты в размере 15 640 347,29 руб.

Также в деле нет никаких доказательств того, что исполнительная документация по спорным работам когда-либо составлялась подрядчиком.

Так, учитывая, что Акт освидетельствования скрытых работ составляется в количестве экземпляров по числу всех его подписантов, то если бы таковые имелись в принципе, то у подрядчика должен был остаться его экземпляр.

Однако подрядчик представил в материалы дела копии подписанных только им самим Актов освидетельствования скрытых работ и приложений к ним (т. 3 л.д. 61, 70, 82, 87, 92, 98), которые кроме самого подрядчика, больше никем не подписаны, и в этом качестве они по сути Актами освидетельствования скрытых работ не являются, т.к. не удостоверяют тот факт, что заказчик освидетельствовал скрытые работы.

При этом в деле нет никаких доказательств того, что подрядчик вызывал заказчика на освидетельствование скрытых работ до того, как закрыть их последующими работами.

Между тем, учитывая, что по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 работы подлежали выполнению в жилом комплексе, причем работы по внутренней отделке надземной части, к исполнительной документации должны предъявляться повышенные требования.

Для проверки заявления заказчика о фальсификации подрядчиком Договора зачета судом первой инстанции назначено проведение судебной экспертизы.

По результатам экспертизы представлено Экспертное заключение от 14.04.2021 г. N 162/2020 (т. 11-84).

В исследовательской части Экспертного заключения описывается ход и методы исследования, посредством которых экспертом установлены следующие обстоятельства и сделаны следующие выводы:

- в отношении Договора на оказание услуг от 01.06.2019 г. N 01/06/19-3 в его реквизитах отсутствуют какие-либо внешние признаки агрессивного воздействия (воздействия прямого солнечного и искусственного света, ультрафиолетового излучения, увлажнения горячим паром, воздействия агрессивных веществ) (т. 11 л.д. 35, 36);

- в отношении Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ в его реквизитах обнаружены внешние признаки агрессивного термического воздействия (воздействия прямого солнечного и/или искусственного света, ультрафиолетового излучения, нагревание листов посредством термобарабана печатающего устройства (многократный холостой прогон), увлажнения горячим паром, воздействия агрессивных веществ) (т. 11 л.д. 43, 44); указанный вывод эксперта обусловлен тем, что при визуальном и микроскопическом изучении всех реквизитов Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, в т.ч. оборотной стороны сшивки, с помощью лупы криминалистической "Регула 1013" (увеличение 10Х), с помощью микроскопа "DigMicro LCD" (увеличение до 100Х) и с помощью стереоскопического бинокулярного микроскопа "Eakins" (увеличение до 90Х), а также в УФ и ИК лучах, установлено (см. иллюстрации N 7-9, 12-13): наличие выраженного глянца и сглаженности волокон поверхностного слоя бумаги документов; неравномерное выцветание подложки бумажной основы листов документа (светлые участки не чередуются с серыми пятнами); неестественная цветность штрихов красящих веществ, которыми выполнены реквизиты в исследуемом документе; общее неравномерное обесцвечивание штрихов реквизитов исследуемого документа; наличие шершавости, повышенной ломкости и повышенной пористости бумажной основы листов документа; наличие изменение цвета люминесценции бумажной основы документа; еаличие ярко выраженного зеркального блеска на участках штрихов текста в исследуемом документе; выраженное спекание и сплавление микрочастиц тонера в штрахах текста исследуемого документа; желтизна лицевой стороны бумажной основы текстовой части документа по сравнению с эталоном чистых листов офисной бумаги (т. 11 л.д. 36);

- в отношении Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, поскольку ранее экспертом установлены признаки внешнего агрессивного термического воздействия, т.о. реквизиты данного документа на момент исследования находятся заведомо в измененном состоянии, то есть содержание раствонрителя в штрахах и бумажной основе выше, чем по результатам газохроматографического аналиа, на оснвоании изложенное, с учетом технического анализа экспертом делается вывод о том, что возраст реквизитов на четвертом листе Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, вероятно, не соответствует дате документа "31.07.2019 г.", т.к. на бумажную основу и реквизиты было произведено внешнее агрессивное термическое воздействие, обуславливающее ускоренное "искусственное" старение реквизитов; установить временной интервал, в котором были выполнены реквизиты спорного документа, не представляется возможным, по причине изменения свойств материалов письма, вызванным внешним агрессивным термическим воздействием (т. 11 л.д. 53, 75);

- в отношении Договора на оказание услуг от 01.06.2019 г. N 01/06/19-3 реквизиты данного документа на момент исследования находятся в естественном состоянии (_), возраст реквизитов на четвертом листе Договора на оказание услуг от 01.06.2019 г. N 01/06/19-3 соответствует дате документа "01.06.2019 г." (т. 11 л.д. 53, 75);

- эксперт посчитал невозможным провести качественный химический анализ состава бумажного волокна страниц 1-4 Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, т.к. это потребует полного уничтожения листов документа с полной утратой информации (т. 11 л.д. 65, 76).

Также эксперт указал, что сшивка 1-4 страниц Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ была выполнена первично и не имеет признаков переклейки с другого документа, и что последний лист Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ не имеет признаков замены из другого документа, а является с договором единой составной частью (т. 11 л.д. 77).

Вышеизложенные установленные экспертом обстоятельства и сделанные им выводы, свидетельствующие о том, что Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ подвергался внешнему агрессивному термическому воздействию, а Договор на оказание услуг от 01.06.2019 г. N 01/06/19-3 не подвергался внешнему агрессивному воздействию, в счете противоречивого поведения подрядчика, который до судопроизводства и некоторое время в ходе судопроизводства не только не упоминал Договор зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ, но, напротив, вел себя вопреки его условиям, как если бы данного Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ не существовало, - свидетельствуют по меньшей мере о том, что в основу судебного акта, разрешающего по существу спор по настоящему делу, не может быть положен только текст Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ в той части, в которой в нем содержатся сведения о стоимости предоставления подрядчика по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19.

Подрядчик должен доказать, что по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 он действительно осуществил предоставление в том размере, которое указано в спорном Договора зачета от 31.07.2019 г. N 19/31/07-ЗИЛ.

Однако, как указано выше, подрядчиком не представлено никаких доказательств выполнения им по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 работ стоимостью 28 950 072,48 руб. и не представлено никаких доказательств несения им по Договору подряда от 05.06.2019 г. N 19 затрат, не включенных в стоимость работ, в размере 15 640 347,29 руб.

В т.ч. подрядчиком не представлено доказательств закупки им материалов, услуг строительной техники, без которых выполнение работ было бы невозможным.

Подрядчиком не представлено ни доказательств вызова заказчика на освидетельствование скрытых работ, ни оказательствподписания заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ.

Тогда как заказчиком представлены доказательства выполнения спорных работ не первоначальным подрядчиком ООО РСК "Алмаз", а именными подрядчиками, привлеченными заказчиком, с которыми заказчик заключил т.н. "замещающие договоры" после того, как стало очевидным, что прежний подрядчик не выполнит работу в согласованный срок:

- Договор подряда от 13.08.2019 г. N 30 между заказчиком и новым подрядчиком ООО "Экосфера" (т. 8 л.д. 40-130) и к нему Акты о приемке выполненных работ КС-2 от 30.08.2019 г., 25.09.2019 г., 31.10.2019 г., 06.12.2019 г., 24.01.2020 г. (т. 9 л.д. 1-76);

- Договор подряда от 05.08.2019 г. N 27 между заказчиком и новым подрядчиком ООО "Авангард-Строй" (т. 9 л.д. 77-110) и к нему Акты о приемке выполненных работ КС-2 от 05.09.2019 г., 25.09.2019 г., 21.10.2019 г. (т. 10 л.д. 1-16).

Учитывая, что подрядчиком не представлена исполнительная документация (Акты освидетельствования скрытых работ), в силу п. 3.3.1. Договора у подрядчика не возникло права на получение оплаты в каком-либо размере.

В то же время, учитывая, что на основании данных Акта комиссионного обследования от 02.08.2019 г. N 1 (т. 1 л.д. 12-20) заказчик добровольно согласился оплатить подрядчику (независимо от отсутствия исполнительной документации) фактически выполненные подрядчиком работы стоимостью 10 650 339,96 руб. (без учета работ, которые подрядчик фактически не выполнял, поскольку соответствующие работы выполнены третьими лицами, привлеченными заказчиком), неотработанный аванс составляет 5 305 620,04 руб. из расчета: 15 955 960 руб. - 10 650 339,96 руб. = 5 305 620,04 руб.

При таких обстоятельствах по первоначальному иску с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ неосновательное обогащение в размере 5 305 620,04 руб.; встречный иск подрядчика не подлежит удовлетворению.

На основании ст. 330 ГК РФ, поскольку обстоятельства, положенные в обоснование иска заказчика о взыскании с подрядчика неустоек за просрочку в работе и за нарушение условий предоставления банковской гарантии, последним по существу не опровергнуты, в т.ч. не представлено доказательств наличия обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности (в т.ч. доказательств приостановки работ в порядке ст. 716, 719 ГК РФ), при бесспорности факта невыполнения работ в срок и непредставления гарантии в срок, - по первоначальному иску с подрядчика в пользу заказчика подлежат взысканию неустойки в заявленном размере, учитывая отсутствие установленных ст. 333 ГК РФ оснований для их снижения.

Решение суда первой инстанции, поскольку положенные в его основу выводы не соответствуют обстоятельствам дела, подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 г. по делу N А40-298539/2019 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с ООО РСК "Алмаз" в пользу ООО "Теплоремонт-Н" основной долг в размере 5 305 620,04 руб., неустойку в размере 3 036 000 руб., неустойку в размере 2 760 000 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Порывкин П.А. Тетюк В.И.