Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 г. N 08АП-7509/21 по делу N А75-435/2021

город Омск

23 августа 2021 г.

Дело N А75-435/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7509/2021) общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.05.2021 по делу N А75-435/2021 (судья Горобчук Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой" (ОГРН 1168617062965, ИНН 8603223058, место нахождения: 628602, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нижневартовск, проезд Куропаткина, д. 1, помещ. 1011) к бюджетному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (ОГРН 1028600508859, ИНН 8601012220, место нахождения: 628007, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Красноармейская, д. 44А) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения договора,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" - посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" исполняющего обязанности генерального директора Грановского М.Е. (доверенность от 13.11.2020, сроком действия на один год);

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" - представителя Ващенко К.С. (по доверенности от 11.01.2021 N Исх-6-21/общ, сроком действия до 31.12.2021).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (далее - ООО "ГарантСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к бюджетному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (далее - БУ "ДЭСЗ", ответчик) о признании о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения договора.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.05.2021 в удовлетворении исковых требований ООО "ГарантСтрой" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО ""ГарантСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что заказчик, не учитывая утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 перечень организаций, деятельность которых не приостанавливается в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, фактически уклонился от передачи подрядчику строительной площадки, чем нарушил также крайние сроки ее передачи, определённые договором от 19.04.2020; новый срок передачи площадки заказчик с ООО "ГарантСтрой" не согласовал, изменения в договор не внес; в подобных обстоятельствах подрядчик не должен нести ответственность, поскольку именно заказчик не совершил действий, предусмотренных контрактом, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства. Поясняет, что письмо заказчика от 27.04.2020 N Исх-2958-20/Общ о необходимости направления представителя для участия приема-передачи объекта 06.05.2020 подрядчик не получал ни по почте, ни каким-либо иным способом; заказчик, в нарушение положений статьи 747 Гражданского кодекса РФ, сам не явился в назначенный день (06.05.2020) на передачу объекта, что следует из Акта передачи площадки, составленного представителем Березовской больницы, которая не является сторон по договору и, как следствие, нее имеет оснований для совершения юридически значимых действий по договору с БУ "ДЭСЗ"; при попытке повторной передачи строительный площадки представитель заказчика также не присутствовал, что подтверждается актом от 19.05.2020.

Ответчик возражает против выводов о том, что между сторонами договора в практике их отношений сложился электронный документооборот; выводы суда первой инстанции о том, что Устюгов В.У. был закреплен куратором по объект, также не подтверждают факта получения ООО "ГарантСтрой" уведомления о передаче площадки, более того, указанное лицо вообще не имело права либо доверенность на совершение таких действий от имени заказчика.

Податель жалобы дополнительно поясняет, что расторжение договора ООО "ГарантСтрой" в одностороннем порядке было основано на положения статьи 719 Гражданского кодекса РФ, в том числе по той причине, что проектная документация (Приложение N 1 к договору) подрядчику представлена не была.

Также, по мнению ответчика, судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, в части представления неверных разъяснений по вопросу повторной подачи ходатайства об участии в судебном заседании посредством онлайн, в связи с чем представитель ООО "ГарантСтрой" Грановский М.Е. не смог участвовать в судебном заседании, где была оглашена резолютивная часть судебного акта.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 17.08.2021.

28.06.2021, 15.07.2021 от ООО "ГарантСтрой" поступили пояснения к апелляционной жалобе, где ответчик дополнительно отмечает, что после получения решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик не указывал на устранение недостатков, а также не требовал отменить указанное решение; обязательства сторон по договору прекратились 18.05.2020, вследствие чего заказчик не имел никаких законных полномочий на расторжение контракта, который уже расторгнут подрядчиком, в установленном законом порядке. Указывает на наличие постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2021 по делу N А75-16497/2020, где правоотношения сторон были предметом оценки суда.

Отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ГарантСтрой" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель БУ "ДЭСЗ" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.05.2021 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0187200001720000056-3 между БУ "ДЭСЗ" (заказчик) и ООО "ГарантСтрой" (подрядчик) 19.03.2020 заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: "Здание Березовская центральная районная больница (МБУЗ)" (фасад), расположенного по адресу: ХМАО - Югра, Березовский район, пгт. Березово, ул. Ленина, дом 56, корп. 2, с ценой 19 097 082 руб. (далее - договор).

Согласно пункту 1.2 договора заказчик берет на себя обязательство уплатить подрядчику за выполнение работ сумму, равную их стоимости, определенной в соответствии с Договором, в пределах суммы, указанной в пункте 4.2. договора, в сроки и в порядке, определенные настоящим договором.

В соответствии с пунктом 1.3 договора подрядчик обязуется выполнить работы, оговоренные в пункте 1.1. в пределах суммы, указанной в пункте 4.2. договора собственными силами из своих материалов, собственным оборудованием и своими инструментами, либо с привлечением субподрядных организаций в соответствии с условиями настоящего договора, проектной документацией, являющейся Приложением N 1 к настоящему договору и графиком выполнения работ, являющегося Приложением N 3, а также за свой риск устранить все недостатки и передать результаты выполненных работ заказчику.

Согласно пункту 1.4. договора местом выполнения работ является адрес: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Березовский район, пгт. Березово, ул. Ленина, д. 56, корпус 2.

В соответствии с пунктами 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3 договора подрядчик обязался в течение 30 дней после заключения договора принять объект для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи и незамедлительно, в день передачи заказчиком объекта, приступить к выполнению работ на объекте.

В пункте 2.6. договора установлено, что подрядчик вправе при выполнении строительно-монтажных работ произвести замену материалов (оборудования) на "эквивалент" качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются одинаковыми (улучшенными) по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в проектно-сметной документации, в соответствие с положениями Градостроительного кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ.

Разделом 4 договора установлены сроки выполнения работ:

Согласно пунктам 4.1., 4.2 договора подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные настоящим Договором в сроки, установленные настоящим разделом. Начало выполнения работ: подрядчик приступает к выполнению работ на объекте в день передачи заказчиком объекта. Окончание выполнения работ: в течение 6 (шесть) календарных месяцев с момента передачи объекта заказчиком в соответствии с пунктом 2.1.4 договора.

В подтверждение выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику Акт выполненных работ (составленный по утвержденной действующим законодательством Российской Федерации форме КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (составленную по утвержденной действующим законодательством Российской Федерации форме КС-3), другие документы, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации (пункт 4.3 договора).

Датой окончания выполнения работ по договору считается дата выполнения в полном объеме работ, предусмотренных договором и приложениями к нему, подтверждением чего является подписание Сторонами документов, указанных в пункте 4.3. договора, а также документа о приемке (передаче) в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом Объекта (пункт 4.4 договора).

Согласно пункту 4.6 договора срок окончания работ, определенный в пункте 4.2. настоящего Договора является точкой отсчета при определении размера санкций за нарушение установленных договором сроков выполнения работ.

Если во время выполнения или приемки работы (этапа работы) станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков. При неисполнении подрядчиком в назначенный срок данного требования заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, расторжения договора по соглашению Сторон (или принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора). В случае получения отказа подрядчика расторгнуть договор по соглашению Сторон либо неполучения от подрядчика ответа в срок, указанный в пункте 13.4., заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора (пункт 4.7 договора).

По утверждению заказчика, подрядчиком ненадлежащим образом выполнялись условия контракта N 2860101222020000056, в связи с чем 20.05.2020 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 2860101222020000056 (л.д. 48-51).

Так, в соответствии с пунктами 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3, 4.2 договора подрядчик обязан в течение 30 дней после заключения договора принять объект для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи и незамедлительно, в день передачи заказчиком объекта, приступить к выполнению работ на объекте.

Письмами от 06.04.2020 N 6Б и от 11.04.2020 N7Б подрядчиком направлены заказчику уведомления о приостановке работ с 28.03.2020 в связи с распространением коронавирусной инфекции, на которые подрядчику направлены ответы с подробными разъяснениями о том, что в соответствии с постановлением Губернатора ХМАО-Югры N26 от 09.04.2020, организации, выполняющие капитальный ремонт объектов капитального строительства относятся к организациям, осуществляющим свою деятельность в штатном (рабочем) режиме.

27.04.2020 подрядчику направлено уведомление о дате приема - передачи объекта капитального ремонта для производства и начала работ и необходимости присутствия представителя подрядной организации на передаваемом объекте 06.05.2020.

В назначенную дату представитель подрядчика на объект капитального ремонта не явился, что отражено в акте приема передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ от 06.05.2020 и, по мнению заказчика, свидетельствует о нарушении подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.3.2, 2.3.3, 4.2 Договора в части приема объекта и начала производства работ.

Письмом от 14.05.2020 N Исх-3203-20/Общ заказчик повторно назначил подрядчику дату приема-передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на 19.05.2020 с просьбой обеспечить присутствие представителя подрядчика, однако, в указанную дату 19.05.2020 подрядчик не обеспечил присутствие своего представителя на объекте для приема-передачи строительной площадки очередной раз, что свидетельствует о повторном неисполнении подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3, 4.2 Договора, в связи с чем передача объекта в очередной раз не состоялась и производство работ подрядчиком не начато, что также зафиксировано актом приема передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ от 19.05.2020.

Указанные обстоятельства послужили основанием для расторжения заказчиком спорного договора в одностороннем порядке.

Считая решение об одностороннем отказе от исполнения договора незаконным, истец обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что доводы истца об отсутствии оснований для одностороннего отказа от договора не нашли своего подтверждения материалами дела; поскольку подрядчик в установленный договором срок к выполнению работ не приступил, от приемки строительной площадки уклонился, на момент направления уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора - 20.05.2020, подрядчиком работы начаты не были, заказчик правомерно отказался от исполнения условий спорного контракта.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в частности из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункта 1 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Следовательно, основанием для отказа заказчика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ, может являться нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Исходя из положений части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае такое право предоставлено заказчику пунктами 13.1, 13.5 контракта.

Таким образом, в силу указанных норм действующего законодательства и условий заключенного контракта заказчику предоставлено законное право отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта при наличии соответствующих условий.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте (часть 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

На основании частей 13, 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Постановление N 54) разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 64, статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против удовлетворения требований, учреждение в отзыве на иск указало на нарушение подрядчиком срока исполнения контракта и невыполнение предусмотренных работ, в том числе уклонении подрядчика от приемки строительной площадки, несмотря на неоднократные письма заказчика о необходимости направления представителя подрядчик для приемки площадки. Отклоняя доводы в части непредставления заказчиком информации о характеристиках товара (эквивалента) до расторжения договора, ответчик отмечает, что при выполнении строительно-монтажных работ в случае необходимости замены материалов, указанных в проектно-сметной документации, подрядчик был обязан письменно согласовать с заказчиком характеристик материалов, предлагаемых к замене, поскольку договором не предусмотрена замена материалов в проектно-сметной документации путем внесения изменений в условия договора и проведения дополнительной государственной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, с учетом выводов, содержащихся в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-16497/2020 от 13.07.2021, исходит из наличия основания считать отказ БУ "ДЭСЗ" от контракта недействительным.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае имеется отказ от исполнения обязательств по договору, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика.

Основанием для принятия заказчиком 20.05.2020 решения об отказе от исполнения обязательств по контракту N 2860101222020000056, послужил факт ненадлежащего выполнения подрядчиком пунктов 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3, 4.2 договора, в соответствии с которыми подрядчик обязан в течение 30 дней после заключения договора принять объект для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи и незамедлительно, в день передачи заказчиком объекта, приступить к выполнению работ на объекте.

Так, письмом от 23.03.2020 N ЗБ подрядчик уведомил заказчика о готовности приехать и принять объект для выполнения работ с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи 15.04.2020, что соответствует условиям договора и является достаточным сроком для приезда заказчика на объект (том 1 л.д. 65).

В ответ на указанное уведомление заказчик письмом от 26.03.2020 N 1455/Общ сообщил подрядчику, что прием-передача площадки будет произведена после окончании эпидемии коронавируса (том 1 л.д. 63).

Исходя из данной информации ООО "ГарантСтрой" письмом от 06.04.2020 N 6Б уведомило заказчика о приостановке работ с 28.03.2020 до окончания обстоятельств, на которые ссылался сам заказчик (том 1 л.д. 64).

Заказчик утверждает, что 27.04.2020 направил подрядчику уведомление о дате приема-передачи объекта капитального ремонта для производства и начала работ и необходимости присутствия представителя подрядной организации на передаваемом объекте 06.05.2020, и что письмом от 14.05.2020 N Исх-3203-20/Общ заказчик повторно назначил подрядчику дату приема-передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на 19.05.2020 с просьбой обеспечить присутствие представителя подрядчика (том 1 л.д. 114).

Между тем в назначенные даты (06.05.2020, 19.05.2020) представитель подрядчика для приема-передачи строительной площадки не явился, что, по мнению БУ "ДЭСЗ", свидетельствует о неисполнении подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.1.4, 2.3.2, 2.3.3 и 4.2 договора, в связи с чем передача объекта не состоялась и производство работ подрядчиком не начато, что также зафиксировано актами приема передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ от 06.05.2020, 19.05.2020.

Однако подрядчик факт получения указанных писем отрицал как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанций.

В частности, согласно положениям пункта 11.3 договора все уведомления, подтвержденные, обращения между сторонами осуществляются в форме подписанного уполномоченным лицом стороны письма, направленного другой стороне.

Документы, содержащие подписи и печати сторон, полученные сторонами друг от друга посредством факсимильной связи, признаются как действительные, при этом подлинные документы подлежат обязательной пересылке заказным письмом в течение трех дней с момента подписания документа.

В настоящем случае заказчик указывает на направление письма от 27.04.2020 N Исх-2958-20/Общ посредством электронного почты через сервис Mail.ru.

Ведение переписки между сторонами посредством электронной почты в силу разъяснений, указанных в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", действительно соответствует обычаям делового оборота и не лишает материалы такой переписки доказательственной силы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что из условий контракта усматривается, что на заказчика была возложена обязанность по передаче в течение 30 дней после заключения договора по передаче подрядчику объекта для выполнения работ, с оформлением в установленном порядке акта приема-передачи (пункт 2.1.4 договора).

Указанный срок был нарушен заказчиком в отсутствие на то объективных причин.

Письмо заказчика от 26.03.2020 N 1455/Общ, где последний сообщил подрядчику, что прием-передача площадки будет произведена после окончании эпидемии коронавируса (том 1 л.д. 63) не освобождает заказчика от надлежащего исполнения условий договора.

Само по себе установление нерабочих дней в периоды с 30.03.2020 по 30.04.2020, с 06.05.2020 по 08.05.2020 не является основанием переноса срока исполнения обязательства (Обзор по отдельным вопросам судебной практики N 1, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, Обзор по отдельным вопросам судебной практики N 2, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 30.04.2020).

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" (далее - Указ), пунктом 6 постановления Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.04.2020 N 29 "О мерах по предотвращению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной COVID-19, в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре" распространение коронавирусной инфекции в спорном правоотношении не повлекло ни для ООО "ГарантСтрой", ни для БУ "ДЭСЗ" каких-либо ограничений, в связи с чем такое обстоятельство не является уважительной причиной для отказа от обязательств по государственному контракту, учитывая, что в мае 2020 года ограничения, вводимые в качестве профилактики коронавирусной инфекции, практически в полном объеме сняты.

Затянув передачу объекта более чем на месяц, заказчик, тем не менее, не предпринимал всех возможных мер по скорейшей передаче объекта строительства, в то числе по уведомлению подрядчика иными способами о необходимости согласования даты передачи объекта строительства.

Более того, по состоянию на 04.05.2020 подрядчик направил в адрес заказчика решение об одностороннем отказе от исполнения условий договора N 10.

Несмотря на указанные обстоятельства, письмом от 14.05.2020 N Исх-3203-20/Общ заказчик повторно назначил подрядчику дату приема-передачи строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на 19.05.2020 с просьбой обеспечить присутствие представителя подрядчика (том 1 л.д. 114), а после указанной даты - принял свое решение об одностороннем отказе от исполнения условий договора, не ответив на поступившее в его адрес письмо подрядчика N 10 от 04.05.2020.

Иного из материалов дела не следует.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств нарушения подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 2.3.2, 2.3.3, 4.2 договора в части приема объекта и начала производства работ.

В рассматриваемом случае имеет место просрочка исполнения обязательства по передаче площадки в установленный пунктом 2.1.4. договора срок (19.04.2020) со стороны заказчика.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, основанием для отказа подрядчика от исполнения обязательств по контракту послужило бездействие заказчика в части не указания в государственном контракте эквивалентных строительных материалов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В локальном сметном расчете N 02-01-01 изм.1 (далее - смета), являющемся неотъемлемой частью договора, заказчик в пунктах 27, 28 установил следующее требование к используемым товарам: Фасадная кассета Puzzleton Z (PURMAN-20-2004- 0.7) MAТ*3540/1,2/10,694.024.03; Фасадная кассета МП-1005 0,7 мм RAL1015МАТ=161?/1.2/10.69'1.024.03.

При этом договор и сметная документация со всеми приложениями не предусматривает возможность для исполнителя использовать эквивалент при выполнении работ, что не соответствует требованиям пункта 1 части I статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64, статьи 8 Закона N 44-ФЗ.

Указанные обстоятельства также установлены решением Ханты-Мансийского УФАС России от 05.03.2020 N 086/06/33-366/2020, вынесенным по итогам рассмотрения жалобы ООО "ГарантСтрой" от 26.02.2020 N361-ж на действия заказчика при проведении электронного аукциона (извещение N 0187200001720000056).

На основании указанного решения антимонопольного органа заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства путем включения в проект договора допустимых к использованию эквивалентных материалов и его характеристик.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что Учреждение данное предписание не исполнило и направило подрядчику для подписания проект договора без учета требований антимонопольного органа. В этой связи ООО "ГарантСтрой" направило заказчику протокол разногласий с требованием устранить данное нарушение и только после этого, в текст договора был внесен пункт о возможности использования эквивалентов материалов по ряду позиций.

Вместе с тем, характеристики материалов, на основании которых можно установить эквивалент, заказчиком приведены не были.

Так, в локальном сметном расчете N 02-01-01 изм.1 в пункте 28 Фасадная кассета МП-1005 0,7 mm RAL1015, указан материал, снятый с производства указанным производителем более 5 лет назад. Определить эквивалент по документам заказчика не представляется возможным.

В целях недопущения злоупотребления правом при приемке работ, подрядчик сообщил заказчику о данном обстоятельстве письмом от 04.03.2020 N 1Б.

В материалах дела имеются письма ООО "Компания металл Профиль" от 17.02.2020 и б/д, в которых компания информирует, что в 2014 года начато производство новых кассет, и что компания не поддерживает на стандартных остатках сырье в покрытии PURMAN-20-2004-0.7, ООО "Компания металл Профиль" предложило обществу пересогласовать данный товар на иной.

В этой связи ООО "ГарантСтрой" 04.03.2020 письмом N 1Б просило заказчика внести изменения в Приложение N 1 договора с прохождением государственной экспертизы, в частности, указать характеристики эквивалентности по позициям товара, который должен быть использован при выполнении работ, приложив к своему письму письма ООО "Компания металл Профиль".

В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Указанная норма Закона N 44-ФЗ не устанавливает обязанности по заключению дополнительного соглашения об изменении условий контракта.

Вместе с тем из части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во-вторых, согласие заказчика на замену

Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Таким образом, в случае если при исполнении контракта заказчиком по согласованию с поставщиком принято решение о поставке товара, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте, то стороны заключают дополнительное соглашение об изменении условий контракта в части качества, технических и функциональных характеристик поставляемого товара, которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими характеристиками, указанными в контракте.

В рассматриваемом случае заказчик не согласовал подрядчику характеристики материалов, необходимых для определения эквивалентности материала, дополнительного соглашение об изменении условий договора в части технических и функциональных характеристик материалов заказчиком не подготовлено и сторонами не подписано.

Учитывая, что заложенные в проектно-сметной документации материалы данным производителем не выпускаются, соответственно, не имеют ни товарного наименования, действующего на момент заключения договора, ни сертификата соответствия, ни действительных технических характеристик для определения эквивалентности материала. Иные материалы для выполнения работ заказчиком согласованы не были, изменения в контракт не внесены, государственная экспертиза по ним не пройдена, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у подрядчика возможности исполнить обязательства по договору по причинам, не зависящим от него, в связи с чем подрядчик направил заказчику решение от 04.05.2020 N 10 об одностороннем отказе от исполнения контракта, получив которое заказчик не внес исправления в сметную документацию и не произвел согласование материала.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "ГарантСтрой" последовательно и добросовестно сообщало заказчику об имеющихся препятствиях по исполнению контракта, которые не были учтены БУ "ДЭСЗ".

Вышеуказанные обстоятельства также являлись предметом оценки в рамках дела N А75-16497/2020, где постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2021 установлено отсутствие оснований для включения сведений в отношении ООО "ГарантСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков по аналогичным основаниям, ввиду того, что общество не уклонялось от исполнения контракта, а совершало действия и прикладывало возможные для него усилия для его исполнения, о чем свидетельствуют установленные обстоятельства.

В рамках вышеуказанного спора также было установлено, что заказчиком не соблюдены императивные требования части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в части предоставления подрядчику 10- дневного срока для устранения нарушений, что также влечет отказ во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о подрядчике. Судом апелляционной инстанции в рамках дела N А75-16497/2020 установлено (с учетом даты публикации решения заказчика от 20.05.2020 об одностороннем отказе от исполнения договора N 2860101222020000056, направлении решения подрядчику, даты размещения в ЕИС информации о расторжении контракта и его переводе на статус "Исполнение прекращено"), что заказчиком сокращен десятидневный срок, предназначенный для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Наличие в действиях истца признаков злоупотребления правом при исполнении контракта не доказано.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах риск непредставления ответчиком доказательств в обоснование своих возражений лежит на БУ "ДЭСЗ".

С учетом изложенного требования истца следует признать обоснованными, а решение БУ "ДЭСЗ" от 20.05.2020 об одностороннем отказе от исполнения договора - недействительным.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции права ООО "ГарантСтрой" на справедливое правосудие в части необеспечения доступа для участия представителя истца в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел", суд апелляционной инстанции учитывает, что факт ненадлежащего разрешения ходатайства ООО "ГарантСтрой" об участии в судебном заседании посредством онлайн не подтвержден материалами дела и данный довод в суде апелляционной инстанции представителем апеллянта не поддержан. Более того, представление интересов истца (ООО "ГарантСтрой" ) в рамках открытого 12.05.2021 заседания суда первой инстанции осуществлено представителем Барсуковым М.В. по доверенности от 29.11.2020. Таким образом, реализация процессуальный прав ООО "ГарантСтрой" на защиту своих интересов была обеспечена, сведений о наличии у истца иных препятствий для зашиты своих прав судом апелляционной инстанции не установлено, из материалов дела не усматривается.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований ООО "ГарантСтрой".

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая изложенные, судебные расходы истца по уплате государственной пошлина за рассмотрение искового заявления подлежат отнесению на БУ "ДЭСЗ".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7509/2021) общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.05.2021 по делу N А75-435/2021 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным отказ бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (ОГРН 1028600508859, ИНН 8601012220) от исполнения обязательств по контракту N 13-20/ЭА от 19.03.2020.

Взыскать с бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (ОГРН 1028600508859, ИНН 8601012220) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гарантстрой" (ОГРН 1168617062965, ИНН 8603223058) возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. за рассмотрение искового заявления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева