Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 09АП-49078/21 по делу N А40-29437/2021

г. Москва

25 августа 2021 г.

Дело N А40-29437/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	С.Л.Захарова, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

УФАС России по Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-29437/21

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения.

к УФАС России по Москве

третьи лица: 1)ООО "РТС-ТЕНДЕР"

2)ООО "СПС"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по дов. от 21.01.2021;
от ответчика:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД", Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 29.01.2021 по делу N 077/07/00-1111/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "СПС" (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 6920/ОАЭ-ТЭ/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение ВЛ-0,4 кВ ст. Кунгур от ТП-6, ТП-25, КТП-9, КТП-16", расположенному в границах Свердловской железной дороги (извещение N 32009860263) (далее - Аукцион, закупка).

По результатам рассмотрения Жалобы антимонопольный орган вынес решение от 29.01.2021 N 077/07/00-1111/2021 (далее - Решение), в соответствии с которым Жалоба признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании пункта 3 резолютивной части Решения, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 29.01.2021 N 077/07/00-1111/2021 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов (далее - Предписание).

Посчитав Решение и Предписание незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481/р принято к руководству и исполнению положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках (далее - Положение о закупке).

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что при проведении закупки заявитель руководствовался требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятым во исполнение Закона о закупках, и аукционной документацией, разработанной на основании закрепленных в Положении о закупке требований к проводимой закупке.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности установления в аукционной документации требования о предоставлении информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Также Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 по делу N А05-10778/2013 указано, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указано, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, требование о предоставлении участником закупки информации о наличии к нему жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента(ов) в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору(ам) предоставляет Заказчику возможность оценить деловую репутацию такого участника и для себя определить риски ненадлежащего исполнения таким участником своих обязательств.

В то же время, указанная информация, предоставляемая участником закупки, никак не влияет на оценку заявки, поскольку данное требование служит только для определения поведения участника как контрагента.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на незаконность положений аукционной документации о необходимости указания точного наименования производителя товара, предлагаемого к поставке, антимонопольный орган не учитывает следующее.

Требование об указании участником закупки в техническом предложении наименования производителя продукции является существенным исходя из специфики и предмета проводимого Аукциона.

Данное требование предъявлено ОАО "РЖД" во исполнение положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре поставки, существенными условиями которого являются, в том числе, однозначное определение наименования и количества товара, без которых договор поставки не может считаться заключенным (пункт 1 статьи 432, пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

При этом технические и функциональные характеристики товара нельзя рассматривать в качестве однозначной идентификации продукции. Однако совокупность таких сведений как наименование товара, технические и функциональные характеристики товара, наименование производителя товара позволяют точно определить (идентифицировать) предлагаемый к поставке товар и, как следствие, предмет договора, заключаемого по результатам закупки.

Соответственно, поставляемый товар должен однозначно идентифицироваться в заявке участника закупки, поскольку в соответствии с Законом о закупках (пункт 2 части 3 статьи 3 Закона), Положением о закупке договор по результатам закупки заключается на условиях, предложенных в заявке победителя закупки (пункт 457 Положения о закупке), которые подлежат включению в договор в составе аукционной документации.

Вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, для указания участниками Аукциона в заявке наименования производителя не требуется иметь товар в наличии, поскольку данная информация является общедоступной и размещается на официальных сайтах производителей товара, дилеров и дистрибьюторов. Дополнительно такая информация может быть получена в письменной форме от производителя (дистрибьютора).

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствие указанной информации у участника закупки свидетельствует о его формальном подходе к Аукциону, который влечет за собой риски как для самого участника закупки, так и для Заказчика в процессе исполнения договора, заключенного по результатам Аукциона.

Также коллегия учитывает, что необходимость указания в техническом предложении наименования производителя предлагаемого к поставке оборудования связана с особенностями деятельности железнодорожного транспорта.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте) инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования включает в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Согласно части 2 статьи 20 Закона о железнодорожном транспорте владельцы инфраструктур в пределах установленной законодательством Российской Федерации о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда; безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа; безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта; экологическую безопасность.

В связи с этим требования к закупаемому оборудованию устанавливаются с учетом специфики деятельности Заказчика, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Закона о железнодорожном транспорте функционирование железнодорожного транспорта должно осуществляться исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

Кроме того, оборудование, входящее в предмет закупки, также оказывает влияние на безопасность объектов капитального строительства, составной частью которых оно является.

Так, в соответствии с приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" устройство наружных электрических сетей и линий связи, пусконаладочные работы электрических машин и электроприводов, монтажные работы систем электроснабжения оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Учитывая специфику предмета поставки, Заказчик должен проявить должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры и быть уверенным, что закупаемое оборудование произведено именно производителем, указанным в техническом предложении участника закупки.

При этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора, Заказчик несет риск убытков и расходов по замене оборудования, а в случае выявления несоответствия на этапе эксплуатации оборудования существует риск причинения вреда жизни и здоровью пассажиров, а также персоналу, обслуживающему инфраструктуру ОАО "РЖД".

В этой связи Заказчик с целью удовлетворения своей потребности в закупке качественного оборудования, которое будет использоваться в работе железнодорожной инфраструктуры, обязан предпринять все меры, направленные на исключение рисков поставки некачественного, а возможно и контрафактного оборудования.

Отсутствие сведений (либо предоставление недостоверных сведений) о производителях оборудования, предлагаемого участниками проводимой конкурентной закупки, лишает ОАО "РЖД" возможности осуществить соответствующую проверку и убедиться, что указанный участником закупки производитель действительно производит оборудование, являющееся предметом Аукциона, и обеспечит квалифицированное гарантийное обслуживание оборудования в случае необходимости.

Таким образом, указание участниками закупки в техническом предложении производителя продукции никак не ограничивает их права, поскольку участник может указать любого производителя товара, соответствующего требованиям технического задания и планируемого им к поставке.

Исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание тот факт, что требование об указании в составе заявки сведений о производителе распространяется в равной степени на всех участников закупки, данное требование является оправданным и полностью соответствующим требованиям законодательства о закупках, поскольку направлено на своевременное и полное удовлетворение потребностей Заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективного использования денежных средств, что является приоритетной целью Закона о закупках.

По мнению коллегии, установленные Заказчиком требования в полной мере соответствуют целям и потребностям проводимых ОАО "РЖД" процедур, не обеспечивают победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в извещение о проведении Аукциона.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-29437/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Е.В.Пронникова С.Л.Захаров