Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 09АП-28142/21 по делу N А40-151590/2019

г. Москва

24 августа 2021 г.

Дело N А40-151590/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда города Москвы 11.03.2021 по делу N А40-151590/19

по заявлению 1) Акционерного общества "Южуралмост";

2) Дубровского Б.А.

к Федеральной антимонопольной службе России

3-и лица: 1)Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области,

2) Губернатор Челябинской области

о признании частично недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	1) Калядина Л.В. по дов. от 14.05.2019; 2) Малинин В.В. по дов. от 07.04.2021;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 11.01.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Южуралмост" (далее - Общество, АО "Южуралмост") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22.03.2019 по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост"; невыдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации (дело N А40-151590/2019).

Дубровский Борис Александрович обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 22.03.2019 по делу N 1-16115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции; признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост"; оставлении в силе решения ФАС России от 22.03.2019 по делу N 1-16115/00-22-18 в части прекращения рассмотрения дела N 1-16-115/00-22-18 в части нарушения губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (дело N А40-19512/2019).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2019 указанные дела объединены в одно производство с присвоением им номера дела N А40-151590/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2019 заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

В удовлетворении требования АО "Южуралмост" о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.11.2020 решение Арбитражного суда г.Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, при рассмотрении настоящего спора, установить все обстоятельства антимонопольного сговора, указанных в оспариваемом решении ФАС России, исследовать доказательства, полученные ФАС России от органов внутренних дел в отношении участников соглашения, в их совокупности, определить сущность и направленность существовавшего сговора лиц, участвующих в торгах правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

По результатам повторного рассмотрения спора Арбитражным судом г.Москвы вынесено решение от 11.03.2021, которым также признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2019 по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции, а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

В удовлетворении требования АО "Южуралмост" о признании незаконным решения ФАС России в части не выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений в связи с завершением их реализации; направления решения и материалов по делу N 1-16-115/00-22-18 в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части признания незаконным решения ФАС России от 22.03.2019 по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также признания Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, вынесенное без учета указаний суда кассационной инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12, при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Судебный акт проверен судом в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон.

Представители АО "Южуралмост" и Дубровского Б.А. считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, Губернатор Челябинской области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в отсутствии представителей третьих лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав обстоятельства дела, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 17.07.2018 в ФАС России поступили копии материалов из уголовного дела N 11701450001000453 (вх. от 17.07.2018 N 114432/18), находящегося в производстве Следственного департамента Министерства внутренних дел Российской Федерации, возбуждённого в отношении бывших руководителей ООО Нерудная компания "Бердяуш" (впоследствии переименованное в ООО "ПНК-Урал") - Краснихиной Е.Н., Супруна Д.А., Гацы В.Н., Дорожевич Е.Е. и Вильшенко С.Г., по факту совершения преступления, предусмотренного частью 4 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно, присвоение или растрата, совершённое организованной группой или в особо крупном размере.

Приказом ФАС России от 29.08.2018 N 1231/18 возбуждено дело N 1-16-115/0022-18 по признакам нарушения губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа антимонопольным органом материалов уголовного дела в действиях губернатора Челябинской области, Министерства и АО "Южуралмост" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016-2018 годах.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 1-16-115/00-22-18, ФАС России 22.03.2019 вынесено решение (далее - Решение).

Согласно пункту 1 резолютивной части Решения губернатор Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - Министерство) и АО "Южуралмост" признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующим субъектом и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции.

В пункте 2 резолютивной части Решения Министерство и Общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между заказчиком и участником торгов и участия в нем, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов - АО "Южуралмост".

Согласно пункту 3 резолютивной части Решения прекращено рассмотрение дела N 1-16-115/00-22-18 в части нарушении губернатором Челябинской области пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 4 резолютивной части Решения определено, что предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения запрещенных соглашений ответчикам не выдаются в связи с завершением их реализации.

В соответствии с пунктом 5 резолютивной части Решения материалы по делу N 1-16-115/00-22-18 направлены в Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации и в Генеральную прокуратуру Российской Федерации.

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным и необоснованным в части пунктов 1, 2, 4, 5 резолютивной части, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом, Решение вынесено ФАС России в отношении 10 закупочных процедур с общей суммой начальных максимальных цен контрактов (далее - НМЦК) 2 378 791 123,00 рубля.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при проведении вышеуказанных закупок заключены два антиконкурентных соглашения:

- антиконкурентное соглашение между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством и хозяйствующим субъектом АО "Южуралмост" в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции (далее - Соглашение N 1);

- антиконкурентное соглашение между заказчиком торгов Министерством и участником торгов АО "Южуралмост" в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (далее - Соглашение N 2).

При этом Соглашение N 1 стало предпосылкой для заключения заказчиком и участником торгов Соглашения N 2, приведшего к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для АО "Южуралмост".

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

- повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

- экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в данном случае применению не подлежат.

В силу пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями возможность каждого из них исключается или ограничивается в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, по смыслу вышеприведенных положений статей 4 и 16 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащих закону соглашений между указанными лицами или их согласованных действий;

б) наступление (реальная возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции;

в) причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими антимонопольными последствиями.

В оспариваемом решении ФАС России установлен факт заключения запрещенного антимонопольным законодательством антиконкурентного соглашения между органами власти субъекта Российской Федерации: губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост".

Наличие соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом обосновано совокупностью доказательств, свидетельствующих о заинтересованности губернатора Челябинской области в победе в закупках АО "Южуралмост" и факт реализации указанной заинтересованности.

ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-16-115/00-22-18 и по результатам проведения анализа состояния конкуренции выявлено, что подавляющее число конкурентных процедур на осуществление дорожного строительства, реконструкции и ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в период с 2015 по 2018 годы окончились победой АО "Южуралмост", несмотря на наличие более выгодных (с более высоким уровнем процента снижения НМЦК) предложений хозяйствующих субъектов-конкурентов, низкий процент снижения НМЦК, очевидное несоответствие заявок АО "Южуралмост" требованиям документации закупки, даже в тех случаях, когда АО "Южуралмост" победителем в торгах не признавалось, государственный контракт все равно в итоге согласованных действий заключался с этим хозяйствующим субъектом, что привело к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Так, установлено, что в торгах с участием АО "Южуралмост" систематически (в 7 рассматриваемых закупочных процедурах) заявки иных хозяйствующих субъектов неправомерно признавались Министерством не соответствующими законодательству о контрактной системе, что приводило к признанию победителем закупки АО "Южуралмост".

Рассматриваемые закупки, в которых принимало участие АО "Южуралмост", завершились без какого-либо соперничества. Государственные контракты по их итогам были заключены с незначительным снижением цены либо без снижения, что свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы при их проведении.

Во всех рассматриваемых закупочных процедурах, за исключением одной (аукцион N 0169200003617000023), иными участниками торгов подавались ценовые предложения со снижением, большим, чем ценовое предложение АО "Южуралмост" (что косвенно свидетельствует о реальной возможности снижения начальной (максимальной) цены контрактов), однако государственный контракт все равно заключался Министерством с АО "Южуралмост с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контрактов от 0,5 до 1%.

В случае участия в торгах с АО "Южуралмост" иных лиц, допущенных Министерством, и не являющихся участниками антиконкурентного соглашения, снижение начальной максимальной цены контракта было на порядок больше (до 30,5% в аукционе N 0169200003616000018).

Указанные обстоятельства подтверждаются судебными актами по делам N N А76-8690/2017, А76-14701/2017, А76-9677/2017, А76-13643/2017, А76-17410/2017, А76-21369/2017, А76-10791/2018, А76-9653/2018, А76-1156/2017.

При этом также антимонопольным органом учтено то обстоятельство, что на момент избрания Дубровского Б.А. губернатором Челябинской области в 2014 году Министерством с АО "Южуралмост" не было заключено ни одного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения (в том числе строительство мостов и тоннелей) на территории Челябинской области.

Вывод о наличии запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции основан также на фактах неоднократного выражения губернатором Челябинской области официальной позиции о недопустимости снижения начальной цены контракта в дорожной отрасли более чем на 10% и о "законности" действий по укрупнению лотов на торгах, проводимых Министерством, которые привели к ограничению конкуренции при проведении торгов.

При квалификации действий указанных субъектов также учитывалась личная материально-финансовая заинтересованность губернатора Челябинской области в заключении с АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов, о чем свидетельствуют действия Краснихиной Е.Н. и физического лица, входящего в группу лиц с губернатором Челябинской области по основаниям, указанным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, наличие устойчивых взаимоотношений корпоративного характера между губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. и АО "Южуралмост", что способствовало заключению и продолжительной реализации антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Признавая незаконным оспариваемое решение, Арбитражный суд г.Москвы исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих антиконкурентное соглашение между губернатором Челябинской области, Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост".

Вместе с тем, статьей 45.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4).

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 11.11.2020 по настоящему делу, указанное в части 4 статьи 71 АПК РФ правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора. Суд при рассмотрении спора должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции, указав, что доказательства подлежат оценке в совокупности, тем не менее, оценил каждое доказательство в отдельности, указав, что каждое из них не являются ни прямыми, ни косвенными доказательствами заключения соглашений.

Апелляционная коллегия полагает возможным не согласиться с выводами суда.

Как установлено ФАС России, на момент избрания Б.А.Дубровского губернатором Челябинской области в 2014 году Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области с АО "Южуралмост" не было заключено ни одного государственного контракта на строительство, реконструкцию, ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области.

Однако уже через год после избрания Б.А.Дубровского губернатором области, АО "Южуралмост" было заключено с Министерством 3 контракта на общую сумму 434 019 927 руб., а через два года (в 2016 году) - 16 контрактов на общую сумму 16 431 580 431 рубль; в 2017 году - 14 контрактов при общей цене 3 284 244 952 рубля, 2018 году - 8 контрактов на общую сумму 3 540 780 564 рубля.

Таким образом, рост доли контрактов с АО "Южуралмост" приходился на период нахождения Б.А.Дубровского в должности губернатора области.

Согласно решению ФАС России причинами такого роста были, в том числе, незаконное отклонение заявок других участников аукционов.

На действия аукционной комиссии и на результаты закупочных процедур, в которых в роли заказчика выступало Министерство, а участником являлось АО "Южуралмост", другими участниками торгов подавались жалобы в Челябинское УФ АС России с 2016 года. Неоднократно Челябинским УФАС России принимались решения об установлении нарушения законодательства о контрактной системе закупок и выдавались Министерству предписания об устранении указанных нарушений, которые Министерством систематически не исполнялись.

19.07.2016 Челябинское УФАС России направило в адрес губернатора Челябинской области БА. Дубровского письмо, в котором привело доводы, что действия Министерства приводят к ограничению конкуренции, в том числе путем намеренного укрупнения лотов. В письме Челябинское УФАС России просило принять меры, направленные на недопущение нарушения Министерством законодательства о контрактной системе и антимонопольного законодательства.

В ответ на это письмо Министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д. С. было подготовлено, а исполняющим обязанности губернатора Челябинской области Рединым Е. В. подписано письмо от 19.08.2016, в котором указано, что "при соблюдении государственными заказчиками процедуры закупок, является допустимым обстоятельство подачи заявки единственным участником, что и произошло по семи аукционам Министерства на выполнение подрядных работ, где единственным участником, подавшим заявку на участие являлось ЗАО "ЮЖУРАЛМОСТ"_ В связи с вышеизложенным, считаю работу органов исполнительной власти в части организации закупочных процедур и реализации поручений Президента Российской Федерации, губернатора Челябинской области соответствующей действующему законодательству Российской Федерации и Челябинской области, а также направленной на решение стоящих задач максимально эффективными методами в существующих непростых экономических условиях".

В соответствии с частью 8 статьи 49 Устава Челябинской области в случаях, когда губернатор области временно (в связи с болезнью или отпуском) не может исполнять свои обязанности и осуществлять право законодательной инициативы, исполняет указанные обязанности и осуществляет указанное право первый заместитель губернатора области или заместитель губернатора области.

Губернатором Челябинской области Дубровским Б.А. было принято постановление от 04.08.2016 N 218 о возложении исполнения обязанностей губернатора Челябинской области на Редина Е.В. на период отсутствия с 08.08.2016 по 21.08.2016.

Таким образом, Редин Е.В. высказал официальную позицию губернатора Челябинской области о действиях Министерства по укрупнению лотов на торгах.

Следственным Департаментом МВД России представлена переписка посредством электронной почты Краснихиной Е.Н., с 22.05.2017 занимавшей должность заместителя директора по правовым вопросам филиала АО "Южуралмост" в г.Москве, а также являвшейся акционером указанного общества в период с 16.10.2014 по 15.01.2016.

Из данной переписки следует, что 02.08.2016, то есть до направления указанного выше ответа губернатора в Челябинское УФАС России, Краснихина Е.Н. получила письмо с адреса электронной почты ab2016_m@mail.ru., в котором содержался проект указанного ответа губернатора Челябинской области в Челябинское УФАС России, содержащий все основные тезисы. Данный проект письма Краснихина Е.Н. переслала на электронный адрес адвокатского бюро "Камертон консалтинг".

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц одним из учредителей адвокатского бюро "Камертон консалтинг" является Митусова Наталья Александровна, которая регулярно представляет интересы Министерства в судебных процессах против антимонопольных органов, в том числе, ЗАО "Южуралавтобан".

ЗАО "Южуралавтобан" (ИНН 7445011899, ОГРН 1027402169552) с 30.06.2016 обладало долей участия 30% в АО "Южуралмост". Также в ЗАО "Южуралавтобан" с 01.02.2016 должность ВРИО генерального директора занимал Зырянов Александр Вячеславович, являвшийся с 22.06.2016 директором в АО "Южуралмост".

Таким образом, между губернатором Челябинской области, Министерством и АО "Южуралмост" велась переписка посредством электронной почты по вопросу выражения официальной позиции губернатора Челябинской области о проведенных Министерством торгах, по итогам которых государственные контракты заключались с АО "Южуралмост". Проект письма губернатора Челябинской области был отправлен в адвокатское бюро "Камертон консалтинг", оказывавшее юридические услуги как Министерству, так и организации, связанной с АО "Южуралмост".

12.03.2018 N 2995/05 Челябинским УФАС повторно направлено обращение губернатору Челябинской области, в котором указывалось, что Министерством в 2017 году не исполнялись все выданные антимонопольным органом предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, в результате чего заключены государственные контракты с АО "Южуралмост". Отмечалось, что указанные контракты заключены на бумажном носителе, что не соответствует требованиям статей 5, 59, 60 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Также в Обращении указано на "пренебрежительное отношение к требованиям контрольного органа в сфере закупок" со стороны Министерства, в связи с чем губернатору Челябинской области была адресована просьба предпринять меры по предотвращению дальнейших нарушений Министерством законодательства о контрактной системе и антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения обращения губернатором Челябинской области в соответствии с распоряжением от 22.03.2018 N 278-р инициирована служебная проверка в отношении должностных лиц Министерства. Для проведения служебной проверки была создана комиссия из членов Правительства Челябинской области. По итогам служебной проверки комиссией сделан вывод об отсутствии нарушений в действиях должностных лиц Министерства (заключение комиссии от 19.04.2018 N 2504/8).

После подведения итогов служебной проверки губернатор Челябинской области направил руководителю Челябинского УФАС России письмо, где сообщалось, что в результате проведенной проверки нарушений законодательства не выявлено, и основания для применения к должностным лицам Министерства меры в виде утраты представителем нанимателя доверия к гражданскому служащему, предусмотренной пунктом 1.1 части 1 статьи 37 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", не выявлено.

Данное обстоятельство подтверждает факт выражения официальной позиции губернатора Челябинской области об отсутствии нарушений в деятельности Министерства по проведению торгов на строительство и ремонт дорог на территории Челябинской области.

Указанные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод о поддержке губернатором антиконкурентных действий Министерства по созданию преимуществ АО "Южуралмост", в результате чего была ограничена конкуренция при проведении закупочных процедур на строительство, реконструкцию, ремонт (в том числе капитальный) автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на территории Челябинской области в 2016-2018 гг.

Кроме того, ФАС России установлена систематическая переписка Краснихиной Е.Н. с Министром дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области Микуликом Д.С. и иными сотрудниками Министерства по вопросам обжалования решений антимонопольного органа, участия в торгах АО "Южуралмост" и заключения контрактов по результатам торгов, а также организационное и юридическое сопровождение компанией АО "Южуралмост" действий Министерства по обжалованию решений антимонопольного органа.

Антимонопольным органом также установлено, что губернатор Челябинской области Б.А. Дубровский имел устойчивые взаимоотношения корпоративного характера с АО "Южуралмост" и личную материально-финансовую заинтересованность в заключении с АО "Южуралмост" максимально возможного количества государственных контрактов.

Наличие устойчивых взаимоотношения корпоративного характера не опровергнуто Дубровским Б.А. какими-либо допустимыми и относимыми доказательствами.

Как установлено антимонопольным органом, до вступления в должность губернатора Челябинской области 24.09.2014 Дубровский Б.А. занимался предпринимательской деятельностью и являлся с 17.01.2014 по 27.06.2018 учредителем в ООО "Синай" (100% в уставном капитале) и ООО "Новатек" (100% в уставном капитале).

10.10.2016 директором в ООО "Новатек" и 20.10.2017 директором в ООО "Синай" стал сын Дубровского Б.А. - Дубровский А.Б.; 27.06.2018 к нему перешли доли в указанных Обществах.

28.05.2015 было зарегистрировано ООО "Центр коммунального сервиса" (далее -ООО "ЦКС"), 50% долей в котором принадлежало ООО "Синай", 50% - ООО "Новатек".

14.07.2017 (т.е. в период, когда Дубровский Б.А. занимал должность губернатора Челябинской области и являлся собственником 100% долей ООО "Синай" и ООО "Новатек", учредивших ООО "ЦКС") доля 1% уставного капитала ООО "ЦКС" перешла в собственность Краснихиной Е.Н.; доля 99% уставного капитала перешла в собственность АО "Амарант", которое на момент перехода права собственности на долю входило в группу лиц с АО "Южуралмост", Вильшенко С.Г. (владелец 100% акций АО "Южуралмост" в период с 15.01.2016 по 29.07.2016) и Краснихиной Е.Н.

В период с 26.01.2012 единственным акционером АО "Амарант" являлась Краснихина Е.Н., 28.02.2013 передавшая право собственности на все акции данного Общества Вильшенко С.Г., который 14.09.2017 все акции АО "Амарант" передал по договору дарения своему отцу. При этом, АО "Амарант" в период с 16.10.2014 по 15.01.2016 являлось собственником 245 акций (из 500 акций) АО "Южуралмост".

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что с 18.10.2002 Дубровский Б.А. являлся собственником 90% акций ЗАО "Виста" (прежние наименования ООО "Владэна", ЗАО "Владэна"). На счет ЗАО "Виста" 15.11.2016 были внесены денежные средства в размере 34 000 000 руб., которые были сняты 15.11.2016 Краснихиной Е.Н. со счета Вильшенко С.Г. по доверенности от 04.02.2016.

Комиссией установлено, что все денежные средства на счет ЗАО "Виста" были внесены по договору займа и договору о возобновляемой заемной линии от 24.01.2017, при этом также установлено, что поступления от ЗАО "Виста" в счет погашения займов отсутствуют.

Кроме того, Комиссией установлено, что в пользу родственника Б.А.Дубровского участниками и сотрудниками АО "Южуралмост" составлены завещательные распоряжения в отношении средств на банковских счетах и ценных бумаг.

Совокупность указанных обстоятельств и имеющихся в материалах дела косвенных доказательств, вопреки доводам представителей губернатора Челябинской области и АО "Южуралмост" и выводам суда позволяют сделать вывод о том, что в действиях губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" имеются нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При этом, учитывая положения вышеприведенных норм права и разъяснений суда вышестоящей инстанции о практике их применения, доводы заявителей относительно каждого представленного антимонопольным органом доказательства не могут быть приняты во внимание, поскольку оценка каждого по отдельности доказательства нарушает принцип оценки доказательств по данной категории дел, противоречит положениям статьи 45.1 Закона "О защите конкуренции", части 4 статьи 71 АПК РФ.

В рассматриваемом случае коллегия судей считает, что фактическое поведение субъектов, их скоординированные и целенаправленные действия, устойчивые взаимоотношения корпоративного характера, личная материально-финансовая заинтересованность губернатора свидетельствуют о наличии заключенного антиконкурентного соглашения в нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При этом коллегия судей также считает ошибочным вывод суда о том, что анализ состояния конкуренции проведен с нарушением требований утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку указанным Порядком предусмотрены особенности проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. Отчет о научно-исследовательской работе, на который сослался суд, не может быть признан допустимым доказательством, поскольку представляет собой оценку представленного в материалы дела доказательства, что отнесено к исключительной компетенции суда.

Оспариваемым решением Министерство и АО "Южуралмост" также признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (Соглашение N 2).

В данной части коллегия судей соглашается с выводом суда о незаконности решения ФАС России, принимая во внимание разъяснения Пленума Верховного суда РФ, изложенные в пункте 38 Постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Пленум Верховного суда указал, что поскольку проведение процедур определения поставщика, конкурентных закупок является способом заключения договора, то положения статьи 17 Закона не применяются судом, если заключение договора по их результатам признается монополистической деятельностью и (или) нарушает запрет на соглашения и согласованные действия, установленный для органов публичной власти. Действия организатора и участников в указанных случаях могут быть квалифицированы соответственно по статьям 10, 11 и 16 Закона.

Таким образом, апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, решение суда отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в части признания недействительным решения ФАС России от 22.03.2019 по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и АО "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене решения суда, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2021 по делу N А40-151590/19 отменить в части признания недействительным решения ФАС России от 22.03.2019 по делу N 1-16-115/00-22-18 в части признания губернатора Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и Акционерного общества "Южуралмост" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева Е.В.Пронникова