Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2024 г. N 04АП-5824/23 по делу N А10-6412/2020

г. Чита

16 апреля 2024 г.

Дело N А10-6412/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2024 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Венедиктовой Е.А., судей Желтоухова Е.В., Ниникиной В.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хуршудян Р.Ю. рассмотрел с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дорожник" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 13 октября 2023 года по делу N А10-6412/2020 по исковому заявлению Федерального государственного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1020300983702, ИНН 0326012322) к акционерному обществу "Дорожник" (ОГРН 1023802719247, ИНН 3837000361) об обязании выполнить работы, о взыскании пени за просрочку исполнения обязательства; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "СКИП" (ОГРН 1160327052104, ИНН 0326544052), общество с ограниченной ответственностью "ГЕО-Проект" (ОГРН 1107847026231, ИНН7839418049),

при участии в судебном заседании представителя Федерального государственного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" Жаргаловой М.К. по доверенности от 25.12.2023,

УСТАНОВИЛ:

Истец, Федеральное государственное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия к акционерному обществу "Дорожник" (с учетом уточнения) о взыскании 110 730 руб. 62 коп. - пени за просрочку исполнения обязательства за период с 04.12.2020 по 09.08.2023, с последующим начислением пеней с 10.08.2023 по день фактического исполнения обязательства исходя из суммы 492209 руб., об обязании в течение одного месяца с даты вступления решения суда в законную силу выполнить обязанность по приведению уклонов откосов конусов необсыпных устоев в соответствии с условиями контракта N 53-19-ф от 11.07.2019, "наименование объекта "Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на 34+080 км автомобильной дороги П-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область" и приложений к нему, проектам производства работ, рабочей документации, Перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, путем демонтажа бетонного укрепления конуса крайней опоры N 1, демонтировать бетонный упор, осуществить вынос границ устройства монолитного упора, устройство монолитного бетонного упора, отсыпку конусов песком, укрепление откосов конусов насыпи монолитным бетоном с уклоном 1:1,75.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек общество с ограниченной ответственностью "СКИП" (ОГРН 1160327052104, ИНН 0326544052), общество с ограниченной ответственностью "ГЕО-Проект" (ОГРН 1107847026231, ИНН7839418049).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 13.10.2023 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из доказанности обстоятельств позволяющих удовлетворить заявленные требования.

Ответчик, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, отказать заявителю в удовлетворении требований.

Из апелляционной жалобы следует, что решение суда является не исполнимым и неопределенным, имеются не устранимые противоречия между выводами суда и установленными обстоятельствами дела. В судебном решении не исправлено и не определено, каким образом исправить ошибочно заданный ведомостью объем грунта в 632 куб.м. для выполнения откосов в проектном соотношении 1:1,75. Суд установил причины несоответствия уклонов конусов условиям контракта, но не дал им надлежащую правовую оценку. Для исполнения ответчиком своего обязательства сторонам требуется устранить разночтения в объемах грунта и согласовать дополнительный объем песка.

Качество фактически выполненной работы по устройству конусов с учетом объема грунта, с учетом её незавершённости, не может быть предметом спора, тем более в рамках гарантийных обязательств. Работы по контракту не завершены, акт ввода и гарантийный паспорт не составлялись. Приостановление ответчиком работ по контракту в соответствии с письмом от 02.12.2020 исключает начисление пеней за данный период.

Представитель Федерального государственного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Представители иных лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 24.11.2023, 11.01.2024, 15.02.2024.

Согласно пункту 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы стороны истца, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 31.05.2019 на электронной площадке РТС-тендер и на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) было опубликовано извещение N 0302100003019000056 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на проведение работ по капитальному ремонту моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область. Начальная (максимальная) цена контракта - 141 996 822 руб. Заказчик - Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение, ФКУ Упрдор "Южный Байкал").

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.05.2020 N 0302300096520000001-1-1 заявка единственного участника - акционерного общества "Дорожник" признана соответствующей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

11.07.2019 между ФКУ Упрдор "Южный Байкал" (далее - заказчик) и АО "Дорожник" (далее - подрядчик) был заключен контракт N 53-19Ф, реестровый номер контракта 1032601232219000062 (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1 контракта по настоящему контракту, заключенному в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", подрядчик принимает на себя обязательства по проведению работ на объекте: "Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область" (далее - объект) в соответствии с утверждённой проектной документацией (далее - проект) в установленные настоящим контрактом сроки, а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Подрядчик обязуется в соответствии с контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке объект, в сроки, установленные условиями контракта, в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к настоящему контракту). Требования заказчика к выполняемым работам установлены техническим заданием (приложение N 13 к настоящему контракту). Подрядчик обязуется выполнить весь объем работ в соответствии с ведомостями объемов и стоимости работ по объекту (приложение N 10 к настоящему контракту, далее - ведомость) (п. 2.2 контракта).

Подрядчик в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по настоящему контракту предоставляет безотзывную банковскую гарантию или внесение денежных средств, на указанный заказчиком счет в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта в сумме 14 199 682,20 руб. (п. 2.3 контракта).

В силу п. 2.4 контракта сумма обеспечения исполнения обязательств по контракту подлежит выплате заказчику в качестве компенсации за любые убытки и причитающиеся неустойки (пени, штрафы), которые могут наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Из приложенных в дело материалов следует, что АО "Дорожник" предоставило банковскую гарантию от 20.01.2020 N 113-08, выданную ПАО Банк "Финансовая корпорация "Открытие" (далее - банк, гарант), в качестве обеспечения обязательств по контракту.

Функциональные и качественные характеристики объекта должны достигать указанных в проектной документации параметров (п. 2.5 контракта).

Общая стоимость работ по настоящему контракту составляет: 141 996 822 руб. 00 коп., в ценах соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта, в том числе НДС (п. 4.1 контракта).

Согласно п. 6.1. контракта, календарные сроки выполнения работ по объекту определяются Календарным графиком производства подрядных работ (Приложение N 1 к контракту). Начало выполнения: с даты заключения государственного контракта; окончание работ: 20 декабря 2020 года.

Объем работ по Контракту должен быть исполнен по годам и по месяцам в соответствии с Календарным графиком производства подрядных работ, в пределах годового лимита бюджетных обязательств. Стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом календарном месяце, указывается в Календарном графике производства подрядных работ (п. 6.3 контракта).

На момент подписания настоящего Контракта дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных этапов и видов работ, определенные Календарным графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту), являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков капитального ремонта (п. 6.4 контракта).

Невыполнение, просрочка исполнения отдельных этапов и видов работ по вине Подрядчика в соответствии с Календарным графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту), является основанием для расторжения Заказчиком настоящего Контракта без выплаты Подрядчику убытков и компенсаций (п. 6.5 контракта).

На основании и в соответствии с переданной заказчиком проектной документацией, подрядчик должен разработать проект производства работ, включающий технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ с целью обеспечения их надлежащего качества и календарный график производства подрядных работ в формате ".mpp" c применением фактических ресурсов и фактической производительности предполагаемой к работе дорожной техники (п. 7.1 контракта).

При исполнении контракта стороны руководствуются Перечнем нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ (приложение N 6 к контракту), а также действующими стандартами, строительными нормами, правилами и другими нормативно-техническими документами, включая отраслевые стандарты и нормативы (п. 7.5. контракта).

Заказчик обязан передать подрядчику перечень исполнительной производственно-технической документации (Приложение 4 к Контракту), оформляемой им в процессе производства работ на объекте, а также передать подрядчику в течении 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания настоящего контракта по акту передачи проектной документации проект (Приложение N 3 к Контракту) (пункты 8.1, 8.3 контракта).

Согласно пункту 8.8 контракта заказчик, в целях осуществления строительного контроля вправе заключать контракты на услуги по строительному контролю с организациями (далее - инженерная организация), о чём письменно, в том числе посредством электронного документооборота, уведомляет подрядчика.

Заказчик, представители заказчика, инженерная организация имеют право давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, нормативно-технических документов, настоящего контракта и приложений к нему (п. 8.9. контракта).

Заказчик, представители заказчика и инженерной организации имеют право:

- беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода капитального ремонта;

- производить соответствующие записи в журналы производства работ при выполнении работ по капитальному ремонту объекта.

Запись в журнале имеет статус предписания и обязательна для исполнения подрядчиком и является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных настоящим контрактом за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 8.10 контракта).

Согласно п. 8.11 контракта заказчик в случае выявления дефектов на объекте, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней направить подрядчику извещение (почтовой, факсимильной связью или посредством электронного документооборота) о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с условиями контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

Пунктом 9.1 контракта подрядчик подтверждает, в частности, что:

- Не ограничиваясь требованиями документации заказчика, именно подрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по контракту в соответствии с действующими в Российской Федерации нормативными актами.

- Подрядчик тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

Согласно п. 9.31 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок;

- непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком технической документации;

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ;

- иных обстоятельств, способных повлечь за собой изменение сроков или стоимости выполняемых работ.

При этом подрядчик при наступлении указанных чрезвычайных событий после незамедлительного уведомления заказчика обязан принимать все возможные меры, направленные на ликвидацию последствий таких событий и предотвращение или минимизацию причиняемого ущерба объекту, вреда жизни и здоровью находящихся на объекте лиц.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками по настоящему контракту. При этом подрядчик гарантирует, что объект будет соответствовать параметрам, указанным в проектной, рабочей документации, условиям контракта, требованиям, предъявляемым законодательством и нормативно-техническим документам, а также гарантирует возможность бесперебойной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока (п. 11.1 контракта).

Согласно Календарному графику работ (приложение N 1 к контракту в редакции дополнительного соглашения от 14.04.2020 N 1 к контракту) срок окончания работ по спорному разделу 2.5 "Конуса" - октябрь 2020 года.

Как следует из материалов дела, проектная документация на капитальный ремонт объекта была разработана ООО "Гео-Проект" в рамках государственного контракта от 09.04.2018 N 40-18-ф.

В дальнейшем, 19.07.2019 между заказчиком и ООО "Гео-Проект" был заключен контракт N 59-19-ф, предметом которого был авторский надзор по объекту: "Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Мондыграница с Монголией, Иркутская область".

Кроме того, 21.08.2019 заказчик заключил государственный контракт N 66-19-ф с ООО "СКИП" (реестровый номер контракта в ЕИС 1032601232219000073), в рамках которого исполнитель в лице ООО "СКИП" принял на себя осуществление строительного контроля по объекту: "Капитальный ремонт моста через р. Тибельти на км 34+080 автомобильной дороги А-333 Култук-Монды-граница с Монголией, Иркутская область" (далее - услуги по строительному контролю), а заказчик взял на себя обязательства принять оказанные услуги по строительному контролю и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта, Постановления Правительства РФ от 21 июня 2010 г. N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" и другими нормативными актами в сфере строительного контроля.

15.09.2020 ООО "СКИП" составило предписание N 8 в адрес АО "Дорожник", в котором указало, что уклон откоса конуса на опоре 1,4 (лево, право) не соответствует проекту и является нарушением РД 40-18-Ф-320-Р3.2.1-2. Срок устранения нарушений - до 10.10.2020.

28.10.2020 АО "Дорожник" в письме N 1311-АС-6 известил заказчика о завершении всех остаточных видов работ по объекту.

30.10.2020 АО "Дорожник" в письме N 1324-КК-6 сообщил заказчику, что отсыпка конусов в сентябре 2020 года не производилась, т.к. весь объем, предусмотренный п. 2.5.1 ведомости полностью закрыт до 24.08.2020.

11.11.2020 в связи с выявлением дефектов по устройству конусов насыпи заказчиком было направлено требование в адрес подрядчика о необходимости направления уполномоченных представителей к вышеуказанному объекту с целью осмотра и фотофиксации параметров уклонов конусов и составления соответствующего акта.

12.11.2020 составлен комиссионный акт проверки исполнения подрядчиком обязательств по контракту в присутствии представителей АО "Дорожник", ФКУ Упрдор "Южный Байкал", ООО "СКИП" (организация, осуществляющая строительный контроль), ООО "Гео-Проект" (организация, осуществляющая авторский надзор), согласно которому выявлено, в том числе, следующее нарушение: устройство боковых поверхностей конуса выполнено с отступлением от проекта, уклон составил от 1:1 до 1:1,5. Проектный уклон составляет 1:1,75.

13.11.2020 на основании вышеуказанного комиссионного акта проверки ООО "СКИП" составило предписание N 3568/08 в адрес ООО "Дорожник" с требованием выполнить обязанность по приведению уклонов откосов конусов необсыпных устоев в соответствие с условиями контракта в срок до 01.12.2020.

23.11.2020 ответчик в ответ на предписание ООО "СКИП" в письме N 1411-А6 сообщил, что выполнил работы по конусам в соответствии с объемами материалов, предусмотренными "Ведомостью объемов и стоимости работ" (приложением N 3 к контракту). При этом подрядчик пояснил, что им было установлено, что указанная Ведомость не соответствует объему и стоимости работ, предусмотренной рабочей документацией и перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ. Предложил согласовать и оформить дополнительный объем и стоимость работ, а также срок их выполнения.

01.12.2020 на основании выданного предписания от 13.11.2020 N 3568/08 представителями ФКУ Упрдор "Южный Байкал", ООО "СКИП", в присутствии представителя АО "Дорожник" составлен акт о проверке выполнения предписания, согласно которому работы по предписанию не выполнены, нарушения не устранены. Также в акте указано, что в соответствии с п. 9.3.4 контракта не предъявлены к освидетельствованию скрытые работы по устройству щебеночного основания и бетонирования укрепления конусов.

02.12.2020 в письме N 1449-АС-17 АО "Дорожник" направил извещение о приостановлении работ на объекте в связи с тем, что при выполнении работ по конусам обнаружены обстоятельства, способные повлечь за собой изменение количества материалов и соответственно стоимость работ.

03.12.2020 года в адрес АО "Дорожник" заказчиком была направлена претензия (исх. N 3827/08) с требованием по устранению выявленных дефектов уклонов конусов, а также по уплате неустойки на общую сумму 812 215,46, в том числе пени в сумме 2231,35 руб. (просрочка выполнения работ по устройству конусов стоимостью 492 209 руб. за период 01.11.2020 - 03.12.2020), штрафа в сумме 709 984,11 руб. (за ненадлежащее выполнение условий контракта по п. 12.4.2 контракта), штрафа в сумме 100 000 руб. (за неисполнение предписания организации строительного контроля по п. 12.4.2 контракта), в 10-дневный срок с момента получения данной претензии.

20.01.2020 заказчик обратился в ПАО Банк "Финансовая корпорация "Открытие" с требованием об осуществлении уплаты штрафных санкций в размере 812 215,46 руб. по банковской гарантии N 113-08. Согласно платежным поручениям от 28.01.2021 N 2752 и от 29.01.2021 N 200 указанная сумма была выплачена истцу.

Поскольку подрядчик отказал в удовлетворении претензии в части оплаты просрочки выполнения работ за последующий период 04.12.2020 - 09.08.2023, а также обязанности по приведению уклонов откосов конусов в соответствии с условиями контракта, ФКУ Упрдор "Южный Байкал" обратилось с иском в суд.

В целях разрешения спорных вопросов о соответствии проведенных работ проектной документации, определением от 17 марта 2022 года по делу назначена строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управления" Урхановой Ларисе Алексеевне, Рудакову Егору Олеговичу, Лхасаранову Солбону Александровичу.

Определением суда от 17 ноября 2022 года в рамках настоящего дела назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управления" Урхановой Ларисе Алексеевне, Рудакову Егору Олеговичу, Лхасаранову Солбону Александровичу.

Принимая оспариваемое решение, Арбитражный суд Республики Бурятия, руководствуясь положениями статей 309, 310, 329, 368-379, 397, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2012 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом выводов экспертов в экспертном заключении от 03.04.2023, в котором указано, что подрядчиком некорректно выполнен вынос границ объекта на местности, что привело к несоответствию геометрических параметров и объемов фактически выполненных работ, требуемым согласно размерам сооружения на чертежах в проектной документации, пришел к выводу о вине подрядчика при выполнении несоответствующих проекту работ по конусам, и обоснованности требований заказчика об устранении недостатков выполненных работ именно за счет подрядчика.

Отклоняя доводы ответчика об уведомлении заказчика о недостаточности объема грунта в 632 куб. м. для выполнения проектных решений и приостановлении в связи с этим работ, суд указал на то, что уведомление заказчика о нехватке материала уже после проведения работ, и, тем более, приостановка работ после отказа заказчика в согласовании дополнительных материалов и объема работ противоречит положениям статей 716, 743 ГК РФ.

Требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства в размере 110730 руб. 62 коп. за период с 04.12.2020 по 09.08.2023, и далее с 10.08.2023 по день фактического исполнения обязательства исходя из суммы 492209 руб. по день фактической оплаты в размере 1/300 ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки также признаны обоснованными.

Период неустойки с 04.12.2020 по 09.08.2023 определен с учетом периода действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" (01.04.2022 по 01.10.2022).

Ходатайств о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

В соответствии с положением ч. 5 и 6 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в пределах доводов апелляционной жалобы, а также вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции основано на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных сторонами доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из материалов дела, переписки сторон и третьих лиц следует, что заявленные строительные недостатки выполненных работ по конусам в виде несоответствия уклонов конусов условиям контракта являются устранимыми, иное сторонами не заявлялось. Указанные недостатки были обнаружены организацией строительного контроля ООО "СКИП", которой было выдано предписание на их исправление. Также недостатки были зафиксированы сторонами комиссионным актом с участием представителей заказчика, строительного контроля и подрядчика. В отношении заявляемых недостатков работ действует презумпция вины подрядчика за их возникновение, и именно на подрядчика возлагается обязанность доказывания отсутствия своей вины в их образовании.

В целях разрешения спорных вопросов о соответствии проведенных работ проектной документации, в рамках дела проведены две строительно-технические экспертизы. Экспертами по результатам исследований, указано на то, что причина несоответствия выполненных работ проектной документации связана с некорректно выполненным выносом границ объекта на местности, несоответствием геометрических параметров и объемов фактически выполненных работ требуемым согласно размерам сооружения на чертежах в проектной документации.

Кроме того, экспертами были даны письменные ответы на дополнительные вопросы истца, в частности, ими было указано, что в условиях недостатка грунта при соблюдении необходимых требований по обеспечению проектной крутизны откоса и послойной отсыпке сооружения подрядчик выполнит насыпь (конус) меньшей высоты, чем требуется по проекту.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, способных поставить под сомнение достоверность результатов проведенного ими исследования, ответчиком не представлено, отводов экспертам не заявлено.

Ходатайств о проведении повторной экспертизы сторонами не заявлено ни в суде первой, ни апелляционной инстанции.

Довод жалобы ответчика о том, что о фактической нехватке материала ему стало известно лишь после выполнения работ по отсыпке, обосновано отклонен судом со ссылкой на то, что АО "Дорожник" еще при отсыпке первого слоя песка для откосов конусов фактически задал геометрические размеры данных конусов с учетом высотной отметки начала работ, укладка же последующих слоев протекала уже в заданных геометрических размерах конусов.

Таким образом, учитывая выводы экспертов в экспертном заключении от 03.04.2023, в котором указано, что подрядчиком некорректно выполнен вынос границ объекта на местности, что привело к несоответствию геометрических параметров и объемов фактически выполненных работ, требуемым согласно размерам сооружения на чертежах в проектной документации, суд пришел к правомерному выводу о вине подрядчика при выполнении несоответствующих проекту работ по конусам и возложил обязанность устранить выявленные недостатки.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ)

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из буквального толкования статей 716, 719 ГК РФ следует, что подрядчик, столкнувшись с несоответствием объемов материалов и проектно-рабочей документации, обязан незамедлительно предупредить об этом заказчика и приостановить работу.

Как верно отмечено судом первой инстанции в рассматриваемом случае, подрядчик, будучи профессиональным участником строительного рынка, не мог не знать о рисках не приостановки работ при возникновении факторов, препятствующих качественному выполнению работ, тем более при несоответствии или некорректных данных в ведомостях объем работ и рабочей и прочей документации.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик не вправе ссылаться на указанные факторы при условии продолжения работ.

Доказательств того, что подрядчик заранее предупреждал заказчика о несоответствии ведомости объемов и рабочей документации в материалы дела не представлено.

Соответственно приостановка работ, в условиях предупреждения со стороны строительного контроля и возражений заказчика, в ожидании согласования заказчиком дополнительных объемов материалов и стоимости работ, в частности, по устранению выявленных дефектов уже после проведения работ по конусам, не может являться обоснованной в данной конкретной ситуации в силу положения пунктов 1 и 2 статьи 716 ГК РФ.

Кроме того, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ) Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Кроме того, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

С учетом разночтений в проектной и рабочей документации, ведомости материалов в части объемов грунта и соответствующих иных материалов и работ, подрядчик был вправе уточнить фактическое количество материалов.

Ссылка ответчика на письмо от 27.04.2020 N 448-АС-6, в котором он просил заказчика выдать откорректированные чертежи с отметками и геометрическими размерами укрепления конуса монолитным бетонов, судом обосновано отклонена, поскольку своевременно соответствующим правом приостановки работ в данном письме подрядчик не воспользовался в рамках ст. 743 ГК РФ и выполнил работы, не соответствующие условиям контракта.

Довод ответчика о том, что поскольку материала в виде песка объемом 632 куб. м. не хватало для выполнения работ, то соответственно работы по конусам не могут считаться фактически выполненными полностью, а лишь частично, несостоятелен, поскольку в письме от 28.10.2020 АО "Дорожник" известил заказчика об окончании работ. Тем более, что работы были выполнены с последующим укреплением конусов бетоном.

Доказательств того, что выполнение конусов с заведомо несоответствующими документации соотношениями сторон было осуществлено в интересах заказчика, а иное могло бы привести к неблагоприятным последствиям, в материалы дела не представлено.

Довод ответчика, что работы по откосам были фактически выполнены согласно актам по форме КС-2 N 7, N 8 и N 9, заказчиком не были предъявлены претензии по качеству, судом не принимается во внимание, поскольку подписание актов выполненных работ, в том числе промежуточных, не лишает заказчика оспаривать качество данных работ. Кроме того, выполненные работы по данным актам содержат, в том числе, засыпку устоев конусов в объеме 632 куб. м., однако не содержат работы по бетонированию откосов. Следовательно, работы по конусам не были полностью выполнены в рамках данных актов. Указанные разъяснения даны в п. 12 и п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, согласно которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения как по объему и стоимости работ, так и по их качеству.

В силу положений пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Непредоставление заказчиком корректной технической документации, ведомости объемов работ не может являться основанием для возможности выполнения работ, несоответствующим условиям контракта, и требования оплаты дополнительных материалов и стоимости работ.

Суд верно отметил, что как указывали эксперты, в силу п. 7.3.5 свода правил СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" отсыпку грунта в насыпь следует проводить от краев к середине слоями на всю ширину земляного полотна, включая откосные части. Последующая подсыпка краевых или откосных частей не допускается. Следовательно, в отсутствие доказательств возможности устранения недостатков уклонов конусов путем подсыпки либо иным способом, не подразумевающим полную повторную отсыпку уклонов и допустимым строительными нормами и правилами в отношении опор мостов, выполнение подрядчиком заведомо некорректных уклонов конусов, то есть заведомо некачественной работы, несоответствующей условиям контракта и, тем более, строительным нормам, не может являться добросовестным для участника гражданских правоотношений.

Суд приходит к выводу о существенности заявленных заказчиком недостатков с учетом нарушения строительных норм и условий контракта. По мнению суда, уведомление заказчика о нехватке материала уже после проведения работ, и, тем более, приостановка работ после отказа заказчика в согласовании дополнительных материалов и объема работ явным образом противоречит положениям статей 716, 743 ГК РФ. Позиция ответчика о возможности устранения им недостатков только после согласования и оплаты дополнительных материалов и работ заказчиком основана на неверном толковании положений указанных статей Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вопреки приведенным доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

По своей сути доводы заявителя жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними. Они не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции. Субъективное мнение заявителя относительно фактических обстоятельств не может быть признано основанием к изменению либо отмене решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 13 октября 2023 года по делу N А10-6412/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Венедиктова

Судьи

Е.В. Желтоухов В.С. Ниникина