Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2021 г. N 09АП-52056/21 по делу N А40-24097/2021

г. Москва

27 августа 2021 г.

Дело N А40-24097/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "КОНЦЕРН ВОЗДУШНО-КОСМИЧЕСКОЙ ОБОРОНЫ "АЛМАЗ - АНТЕЙ", ФГУП "ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОРПОРАЦИЯ ПО ОРГАНИЗАЦИИ ВОЗДУШНОГО ДВИЖЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2021 по делу N А40-24097/21 по иску ФГУП "ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОРПОРАЦИЯ ПО ОРГАНИЗАЦИИ ВОЗДУШНОГО ДВИЖЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (125167, МОСКВА ГОРОД, ЛЕНИНГРАДСКИЙ ПРОСПЕКТ, ДОМ 37, КОРПУС 7, ОГРН: 1027739057500, Дата присвоения ОГРН: 09.08.2002, ИНН: 7734135124, КПП: 771401001) к АО ВОЗДУШНОКОСМИЧЕСКОЙ ОБОРОНЫ "АЛМАЗ - АНТЕЙ" (121471, МОСКВА ГОРОД, ВЕРЕЙСКАЯ УЛИЦА, 41, ОГРН: 1027739001993, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 7731084175, КПП: 773101001) о взыскании 960 517,56 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Булатова О.С. по доверенности от 18.12.2020,

от ответчика: Лазарев Е.Ю. по доверенности от 16.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с АО Воздушнокосмической обороны "АЛМАЗ - АНТЕЙ" неустойки по договору 06.12.2018 N 44/018/318 с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ в сумме 1.243.022,73 руб.

Решением арбитражного суда от 29.06.2021 (с учетом определения от 08.07.2021) исковое заявление удовлетворено в части взыскания с ответчика неустойки в сумме 1 136 212,59 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец и ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, представил в материалы дела отзыв.

Представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", (заказчик, истец) и АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" (генеральный подрядчик, ответчик) заключен контракт от 06.12.2018 N 44/018/318 (далее: Контракт), предметом которого является выполнение в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 6 к Контракту) Работы по Объекту "Техническое перевооружение приемо-передающих центров, ретрансляторов, средств связи и передачи связи "воздух-земля" в диапазоне очень высоких частот, в части разработки проекта установки, поставки, МиПНР АППЦ Колпашево", включая:

разработку проекта установки Оборудования (далее - Проект);

подготовку площадки к проведению монтажных работ;

поставку Оборудования (включая изготовление и доставку Оборудования до грузового склада по месту нахождения Объекта);

передачу, одновременно с поставкой Оборудования, Заказчику неисключительного, непередаваемого третьим лицам права на использование СПО предустановленного в поставляемом Оборудовании на условиях простой (неисключительной) лицензии;

проведение монтажных и пусконаладочных работ на Месте установки, инструктаж эксплуатирующего оборудования персонала, указанного Заказчиком, правилам и особенностям эксплуатации Оборудования, участие в ПСИ.

Согласно п. 3.1.1 контракта генеральный подрядчик обязан выполнить собственными силами или с привлечением субподрядчиков в установленные сроки и с надлежащим качеством выполнить работы, являющиеся предметом контракта.

В соответствии с п. 2.2 указанного контракта содержание Работ, срок их выполнения, а также документы, подтверждающие выполнение работ, определены в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 1 к контракту).

Так, срок выполнения работ по этапу N 1 "Разработка Проекта" (далее - этап N 1) - 210 календарных дней с даты подписания Контракта. Дата подписания контракта - 06.12.2018, следовательно, дата окончания работ по этапу N 1 - 04.07.2019; срок выполнения Работ по этапу N 2 "Подготовка площадки к проведению монтажных работ" (далее - этап N 2) - 300 календарных дней с даты подписания контракта, следовательно, дата окончания работ по этапу N 2 - 02.10.2019; срок выполнения Работ по этапу N 3 "Оснащение" объекта, Передача прав на использование СПО, Монтажные и пусконаладочные работы на Месте установки, инструктаж эксплуатирующего оборудование персонала, указанного заказчиком, правилам и особенностям эксплуатации Оборудования, участие в ПСИ (далее - этап N 3) - 455 календарных дней с даты подписания Контракта, следовательно, дата окончания работ по этапу N 3 - 05.03.2020.

В связи с нарушением срока выполнения работ заказчик обращался в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ответчика суммы неустойки за просрочку выполнения работ по этапу N 1 за 267 дней (с 05.07.2019 по 27.03.2020); по этапу N 2 работ за 177 дней (с 03.10.2019 по 27.03.2020); по этапу N 3 работ за 22 дня (с 06.03.2020 по 27.03.2020) и госпошлины.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 требования ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" удовлетворены частично, с АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" частично взысканы сумма неустойки и госпошлина (дело N А40-130715/20-151-1006). Судом установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, однако судом применена ст. 333 ГК РФ, вследствие чего размер подлежащий взысканию неустойки уменьшен.

12.11.2020 генеральный подрядчик направил отчетные документы по этапу N 2, в том числе Акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 2 контракта от 09.11.2020. В адрес Заказчика данные документы поступили 13.11.2020 по электронной почте (оригиналы поступили 17.11.2020), а подписаны Заказчиком 18.11.2020.

С учетом уточнения иска истец просит взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполнения обязательств генеральным подрядчиком по этапу N 1 работ составляющую 91 день (с 28.03.2020 по 26.06.2020) в сумме 54.892 руб. 38 коп.; по этапу N 2 работ составляющую 231 день (с 28.03.2020 по 13.11.2020) в сумме 279.728 руб. 10 коп.; по этапу N 3 работ составляющую 255 дней (с 28.03.2020 по 07.12.2020) в сумме 908.402 руб. 25 коп.

В обоснование своей позиции ответчик сослался на то, что имело место встречное неисполнение обязательств по контракту заказчиком, в связи с чем, сроки выполнения работ продлены на период просрочки кредитора, которая составил 181 день, работы по этапу N 1 выполнены в срок 26.02.2020, по этапу N 2 выполнены 12.11.2020, истец неправомерно начисляет неустойку по этапу N 3 контракта от суммы всего этапа без учете фактического исполнения и сумму этого исполнения.

В соответствии со статьёй 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 ст. 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 10.3 контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об оплате неустоек (штрафов, пеней).

Довод ответчика о неисполнении истцом встречных обязательств обоснованно отклонен судом.

В соответствии с пунктами 4.1.4, 7.1.1 контракта заказчик в срок не более 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания контракта направляет генеральному подрядчику исходно-разрешительную документацию в соответствии с Приложением N 3 к Контракту.

Приложением N 3 к Контракту установлен перечень ИРД и ИД, а именно:

Отчет предпроектного обследования для уточнения исходных данных и объемов проектирования (копия);

Кадастровый паспорт на земельный участок (копия);

Существующие схемы электроснабжения и организации радиорелейных и кабельных линий связи и управления, копии паспортов линий связи, выписки из кабельных журналов эксплуатирующих служб Заказчика;

Ситуационный план территории прилегающей к земельному участку для размещения объекта проектирования (при наличии), утвержденная схема расположения существующих объектов РТО и С относительно ИВПП;

Справка о составе и количестве персонала, постоянно присутствующего на объекте проектирования;

План объекта радионавигации, радиолокации и связи (Колпашево);

Задание на проектирование проекта установки Оборудования.

Заказчиком в адрес Генерального подрядчика письмом от 17.12.2018 исх. N 01-16-1737 направлена вся ИРД и ИД в соответствии с Приложением N 3 к Контракту.

Также Техническим заданием (Приложением N 6 к Контракту) установлен перечень других исходных данных и материалов, предоставляемых заказчиком, а именно:

Технические условия на электроснабжение;

План существующих инженерных сетей объекта ВРЛ;

Поэтажная планировка зданий с привязкой всех помещений и указанием находящегося в них оборудования и инженерных коммуникаций;

Необходимый состав помещений, рабочих мест, количество персонала, состав инженерного обеспечения;

План объекта радионавигации, радиолокации и связи (Колпашево);

Отчет предпроектного обследования для уточнения исходных данных и объемов проектирования (Том 1 N 015-631-К-ПЗ, Том 2 N 015/631-К-ИРД, Том 3 N 015/631-К-СМ1, технический отчет N И/21-03/16).

А также другие данные и материалы предоставляются Заказчиком в согласованные сроки.

То есть Техническое задание устанавливает условие контракта на предоставление заказчиком ИРД и ИД, не содержащихся в Приложении N 3 к контракту, а также иных данных и материалов, не предусмотренных условиями непосредственно контракта, в согласованные сроки.

Генеральный подрядчика обратился с запросом на предоставление таких документов. лишь спустя 6 (шесть) месяцев, а именно 07.06.2019 исх. N 15-06/16363. Однако истец на это возразил также тем, что у заказчика была запрошена ИРД и ИД, вообще не указанная ни в одном из разделов контракта, а именно:

Документы о частотном закреплении на проектируемые радиоизлучающие средства РТОП и связи (копии), утв. Минобороны;

Технические условия на молниезащиту и заземление;

Технические условия на подключение к сетям связи с указанием точек подключения, мест установки оборудования;

Технические условия на размещение проектируемого оборудования;

Заключение Управления по надзору в области защиты потребительских прав и благополучия населения по установленным на участках (зданиях, сооружениях) ПРТО.

Таким образом, запрашиваемая ИРД и ИД письмом от 07.06.2019 исх. N 15-06/16363 не входит в перечень, указанный в Приложении N 3, соответственно заказчик должен был предоставить указанную ИРД и ИД в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 6 к Контракту) - в согласованные сроки.

Доводы ответчика о продлении сроков исполнения обязательств в соответствии с п. 6.4 контракта являются неправомерными в силу отсутствия просрочки заказчика предоставления генеральному подрядчику исходно-разрешительной документации, других, запрашиваемых им исходных данных, в соответствии с п. 4.1.4 контракта.

Утверждение ответчика о выполнении работ по этапу N 1 - 26.02.2020, по этапу N 2 - 12.11.2020 не соответствуют условиям контракта и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 7.1.2 контракта, разработанный проект представляется на согласование и утверждение заказчику в 2-х экземплярах на бумажном носителе в переплетенном виде и в одном экземпляре на электронном носителе (CD диске).

Генеральный подрядчик письмом от 14.02.2020 N 15-06/4465 направил в филиал для предварительного согласования электронную версию документации.

26.02.2020 заказчиком в адрес генерального подрядчика направлено письмо исх. N 01-27-188 о рассмотрении электронной версии документации для размещения оборудования по Контракту, в котором сообщил, что по результатам рассмотрения Заказчик согласовал поступившую документацию.

Однако Заказчик также обратил внимание, что итоговая стоимость объекта строительства превысила цену контракта, и указал на необходимость выполнения работ в рамках стоимости Контракта. Проект утвержден заказчиком не был.

В соответствии с п. 2.2 содержание работ, сроки, а также документы, подтверждающие их выполнение, определены в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с Приложением N 1 документами, подтверждающими выполнение работ по этапу N 1, являются: Проект; Акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 1 подписанный сторонами.

Акт сдачи приемки выполненных работ по этапу N 1 от 26.06.2020 подписан Заказчиком 06.07.2020. Период нахождения Акта у заказчика не включается в срок просрочки выполнения работ по этапу N 1, вследствие чего истец правомерно считает работы сданными 26.06.2020.

Письмо Генерального подрядчика от 12.11.2020 N 15-06/33401 "О направлении Акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 2 контракта от 06.12.2018 N 44/018/318" не подтверждает выполнение работ ответчиком 12.11.2020, так как по своей сути является сопроводительным письмом и говорит лишь о том, что Генеральный подрядчик заранее подготовил отчетные документы и направил их в адрес Заказчика.

Фактически Генеральный подрядчик проводил и завершил работы по этапу N 2 - 13.11.2020, что подтверждается Актом освидетельствования скрытых работ N 23 от 13.11.2020, подписанным организацией, выполняющей работы по подготовке площадки к проведению монтажных работ (по этапу N 2 Контракта) - ООО "Металлоконструкции-2 (Приложение N 49 к исковому заявлению от 08.02.2021 N 01-23-140).

Согласно п. 8.2 Акта технической готовности электромонтажных работ от 13.11.2020 именно этот Акт является основанием для непосредственной передачи электроустановки заказчику (генподрядчику) в эксплуатацию.

Таким образом, моментом предъявления результата выполненных работ к приемке следует считать дату составления Акта технической готовности электромонтажных работ от 13.11.2020.

Из изложенного следует, что расчет неустойки за просрочку выполнения работ по Этапу N 1 и по Этапу N 2 за заявленные периоды произведен истцом верно.

Требование о взыскании неустойки по Этапу N 3 контракта от суммы всего Этапа суд вопреки мнению истца считает неправомерным, на основании следующего.

Заказчиком рассчитана неустойка от полной стоимости этапа N 3 контракта без учета выполнения генеральным подрядчиком обязательств по изготовлению оборудования и его доставке, имеющих самостоятельное стоимостное выражение.

Согласно Календарному плану выполнения работ (Приложение N 1) обязательством Генерального подрядчика по Этапу N 3 является оснащение объекта, включая:

Оборудование, стоимостью - 9 424 590 руб.

Доставка оборудования, стоимостью 450 000 руб.

Передача прав на использование СПО, стоимостью 4 944 000 руб.;

Монтажные и пусконаладочные работы на Месте установки, инструктаж эксплуатирующего оборудования персонала, указанного Заказчиком, правилам и особенностям эксплуатации Оборудования, участие в ПСИ, стоимостью 4 612 474 руб. 18 коп.

Согласно товарно-транспортной накладной от 24 сентября 2020 года N 80000626, Акту о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение N 1 от 09 октября 2020 года (Приложения NN 7, 8 к Отзыву) оборудование изготовлено, доставлено генеральным подрядчиком и принято представителем заказчика 09 октября 2020 года.

Согласно пункту 10.3.1.2 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного

Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Учитывая исполнение Генеральным подрядчиком обязательств по изготовлению и доставке оборудования 09 октября 2020 года стоимостью 9 874 590 руб., расчет неустойки от стоимости всего Этапа N 3 Контракта является необоснованным.

Таким образом, правомерно начисление неустойки за период с 03.09.2020 по 09.10.2020 = 37 дней (19 431 064,18. *5,5%*1/300*37 дней = 131.807 руб. 39 коп.; за период с 10.10.2020 по 07.12.2020 = 59 дней (9 556 474,18*5,5%*1/300*59 дней = 103.369 руб. 20 коп.

При указанных обстоятельствах суд присудил неустойку в сумме 569.797 руб. 07 коп. (54.892 руб. 38 коп. + 279.728 руб. 10 коп. + 131.807 руб. 39 коп. + 103.369 руб. 20 коп.). В удовлетворении остальной части требования суд отказал.

Определением от 08.07.2021 суд установил, что в тексте решения были допущены опечатка и арифметическая ошибка.

Опечатка была допущена судом при указании периода начисления неустойки по Этапу N 3 Контракта на странице 6, абзац 8.

Так, в соответствии с выводами суда об отсутствии встречного исполнения истцом своих обязательств, а также исполнение генеральным подрядчиком обязательств по изготовлению и доставке оборудования 09 октября 2020 года стоимостью 9 874 590 руб., расчет неустойки должен быть произведен следующим образом: за период просрочки с 28.03.2020 по 09.10.2020 (дата доставки оборудования) = 196 дней (19 431 064,18 * 5,5%* 1/300 * 196 = 698 222 руб. 91 коп.); за период просрочки с 10.10.2020 по 07.12.2020 = 59 дней (9 556 474.18 * 5.5%* 1/300 * 59 = 103 369 руб. 20 коп.).

Указанное привело к арифметической ошибке при подсчете общей суммы неустойки (указано 569 797 руб. 07 коп. вместо 1 136 212 руб. 59 коп. (54 892 руб. 38 коп. + 279 728 руб. 10 коп. + 698 222 руб. 91 коп. + 103 369 руб. 20 коп.)) и суммы государственной пошлины, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца.

Проверив расчет присужденной к взысканию суммы, суд апелляционной инстанции не усматривает ее несоответствия нормам права и фактическим обстоятельствам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования в части. Приведенные в апелляционных жалобах доводы истца и ответчика направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционные жалобы по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2021 по делу N А40-24097/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова