Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 09АП-48458/21 по делу N А40-179841/2019

г. Москва

30 августа 2021 г.

Дело N А40-179841/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИСТРАФОРМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-179841/19,

по заявлению ООО "ИСТРА-ФОРМ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Алимов А.В. по доверенности от 04.06.2021, Зарецкий А.В. по доверенности от 28.09.2020;
от заинтересованного лица:	Марушкина Е.В. по доверенности от 15.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2021 отказано в удовлетворении требования ООО "ИСТРА-ФОРМ" о признании недействительным решения от 12.04.2019 N 09-11/РО/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 7687274 руб., НДС в размере 7 218 117 руб., пеней по налогу на прибыль организаций 2940889,99 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 1616075,33 руб. не подлежат удовлетворению судом.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган решение суда поддержал в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО "Истра-Форм" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 составлен акт налоговой проверки от 20.02.2019 N 09-11/А/1 и вынесено оспариваемое решение от 12.04.2019 N 09-11/РО/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым, налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в размере 5 720 руб., также Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 8 020 133 руб., налог на добавленную стоимость в размере 7 218 177 руб. и пени в общем размере 4 712 344, 92 руб. (далее - решение Инспекции) (с учетом информационного письма Инспекции N 09-09/37118 от 26.10.2020).

Общество, полагая, что решение Инспекции частично необоснованно, в порядке, предусмотренном ст. 139.1 Кодекса, обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой (т. 2 л.д. 113-131), кошением которого N 21-10/087786@ от 27.05.2020 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения (т. 19 л.д. 66-76), что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением о признании недействительным решения от 12.04.2019 N 09-11/РО/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль организаций в размере 7 687 274 руб., НДС в размере 7 218 177 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и НДС в размере 4 556 965,32 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на правомерность доначисления налогов, пени.

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Инспекция по оспариваемой части решения установила, что Общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2014 гад затраты в размере 40 100 664 руб. по взаимоотношениям с ООО "ТехМаш" (далее - контрагент), а также отнесение предъявленного этой компанией НДС в размере 7 218 117 руб. в состав вычетов.

Судом первой инстанции по данному нарушению установлено следующее.

ООО "Истра-Форм" в лице генерального директора Игнатова П.В. заключило с ООО "ТехМаш" в лице генерального директора Бибикова М.М. договор поставки от 09.02.2012 N П 01-02/12 (т.2 л.д.36-42), согласно которому ООО "ТехМаш" Поставщик) обязуется поставить, а ООО "Истра-Форм" (Покупатель) принять и оплатить материалы дорожной разметки.

Согласно представленным товарным накладным к договору от 01.02.2012 N П 01-02/12 (т.2 л.д.36-42) ООО "ТехМаш" сдало, а ООО "Истра-Форм" приняло материалы (стеклянные микрошарики и термопластик), поставленные от лица ООО "ТехМаш".

Инспекцией в ходе выездной проверки установлена умышленность действий Заявителя, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения суммы подлежащего уплате в бюджет налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям со спорным контрагентом.

Основанием для вывода об искажении налогоплательщиком сведений об операциях по сделкам со спорным контрагентом послужили следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

1) согласно ответу налогового органа по месту учета спорного контрагента, данная организация товары не поставляла и поставлять не могла, так как являлась "фирмой - однодневкой", которая:

* не имеет работников (в штате числился только 1 генеральный директор), активов, имущества, транспортных средств;:

* представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы поступающей на счета выручки;

* не располагается по месту государственной регистрации и не имеет иного адреса фактического места нахождения, по которому забирает поступающую корреспонденцию;

2) из анализа выписок по расчетным счетам (т. 18 л.д. 1-27) следует что:

* полученные от Общества денежные средства не расходовались на обычные для предпринимательской деятельности затраты (аренда помещения, транспортных средств, заработная плата, уплата налогов, привлечение субподрядчиков для выполнения работ, покупку материалов, коммунальные платежи и др.);

* все поступающие от Заявителя денежные средства переводили в течение 1-2 дней на счета компаний - контрагентов 2-го звена, являющихся такими же "фирмами - однодневками" согласно результатам проведенных в отношении них контрольных мероприятий (директора отказались от участия, не представляют отчетность, не имеют работников, активов и имущества, не ведут реальной хозяйственной деятельности);

- после поступления денежных средств от спорного контрагента со счета организаций 2-го звена, денежные средства также в течение нескольких дней переводились на счета контрагентов 3-го звена "фирм - однодневок", с последующим снятием наличными либо перечислялись на счета взаимозависимых с Заявителем лиц;

3) сотрудники Общества являлись представителями спорного контрагента и самостоятельно получали товар от реальных поставщиков;

4) участники спорных операций являлись взаимозависимыми организациями, поскольку:

- основным источником дохода спорного контрагента является Общество;

- в банковских документах установлено наличие доверенности ООО "ТехМаш" от 23.03.2015 (т.19 л.д.54), согласно которой Бибиков М.М. (генеральный директор ООО "ТехМаш") уполномочивает Игнатова Е.В. (генерального директора ООО "Истра-Форм") представлять интересы ООО "ТехМаш" в ОАО АКБ "ИНВЕСТТОРГБАНК" с правом подписи, подавать и получать запросы, выписки, уведомления и другие документы, сроком на три года.

Также установлено наличие доверенности ООО "ТехМаш", согласно которой Бибиков М.М. (генеральный директор ООО "ТехМаш"), уполномочивает Азимова СВ. получать в ОАО АКБ "ИНВЕСТТОРГБАНК" выписки и документы по счетам ООО "ТехМаш", доверенность выдана на срок с 23.12.2013 по 31.12.2014 (т.18 л.д.34-143). Согласно данным Федерального Информационного Ресурса, Азимова СВ. являлась получателем дохода Согласно справкам по форме 2-НДФЛ) в ИП Игнатова Ю.Н. и ИП Хохлов А.В. (т.7л.д.97-100).

Игнатова Ю.Н. являлась сотрудником ООО "Истра-Форм" в 2014-2016 гг. (т.7л.д.94-96), а также является супругой генерального директора ООО "Истра-Форм" Ипахова Е.В.

Инспекцией проведен анализ документов, содержащихся в регистрационном деле организации ООО "ТехМаш". Регистрационное дело содержит доверенность от 09.09.2016 N 77АВ 1902216 (т.7 л.д.109), согласно которой Ветров Е.А. уполномочивает Фролова В.В., Фролову О.П. быть представителем ООО "ТехМаш" в МИФНС России N 46 по г. Москве. Доверенность выдана сроком на 3 года без права передоверия по доверенности другим лицам. Доверенность зарегистрирована нотариусом Е.Г. Кашкаровой.

Также Инспекцией установлено, что доверенности на указанных физических лиц (Фролова В.В., Фролову О.П.) содержатся в регистрационном деле ООО "Истра-Форм" (т. 20 л.д. 130-133), ООО "Альфа Групп" (т.7 л.д.105-108), ООО "Аренда Сервис" (т.19 л.д.55-60), ИП Хохлов А.В. (т.7л.д.110-111), что свидетельствует о подконтрольности ООО "Тех Маш" и перечисленных лиц ООО "Истра-Форм".

Расчетные счета Заявителя и ООО "ТехМаш" открыты с разницей в два дня в одном банке - ПАО "ИНВЕСТТОРГБАНК" и в одном отделении. У ООО "Истра-Форм" 08.12.2011 начальником операционного отдела Д/О "Сухаревский" Сайдатовой Еленой Николаевной, у ООО "ТехМаш" 06.12.2011 тем же лицом, а также с указанием в качестве контактного телефона руководителя ООО "ТехМаш" (8(495)926-86-55), телефона руководителей ООО "Альфа Групп" Макарова С.Ю. (8 (916) 205-28-18) (т.19 л.д.95-101).

Также Инспекцией установлено совпадение телефонов между указанными в качестве контактных данных Бибикова М.М. (8(495)926-86-55) генерального директора ООО "ТехМаш" и контактными данными ООО "Истра-Форм" (8(495)926-86-55), указанных в анкетах клиента, представленных указанными юридическими лицами в ПАО "ИНВЕСТТОРГБАНК".

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что ООО "ТехМаш" было создано 21.11.2011 исключительно в целях использования Заявителем для минимизации своих налоговых обязательств, для чего счета указанных организаций были открыты в одном отделении одного банка с указанием идентичных контактных телефонов.

По доводам апелляционной жалобы Заявитель указывает, что Инспекцией не опровергнута реальность поставки товара, использование его в хозяйственной деятельности, отсутствие доказательств влияния указанных обстоятельств на результат хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции рассмотрел указанный довод Общества и обоснованно отклонил ввиду следующего.

Судом установлено, что основным и единственным поставщиком материалов в адрес ООО "Истра-Форм" являлось ООО "ТехМаш". В ходе анализа банковской выписки ООО "ТехМаш" за 2014 год (т.18 л.д.1-27) установлено, что ООО "ТехМаш" закупало материал для нужд ООО "Истра-Форм" у двух поставщиков: ООО "Дорфининдустрия" ИНН 77 -800661 и ООО "Атон Пласт" ИНН 7710324891.

Инспекцией направлено поручение об истребовании документов информации в ИФНС России N 14 по г. Москве в отношении ООО "Дорфининдустрия" с целью получения информации (документов) по взаимоотношениям с ООО "ТехМаш". Документы по взаимоотношениям между ООО "ТехМаш" и ООО "Дорфининдустрия" на момент вынесения Решения не представлены (т.5л.д.23).

ООО "Атон Пласт" представило полный пакет корреспондирующих документов по взаимоотношениям с ООО "ТехМаш" (т.5л.д.27-150, т.6л.д.1-96).

В ходе анализа представленных документов по взаимоотношением между ООО "Атон Пласт" и ООО "ТехМаш" установлено наличие пояснительной записки с контактными данными представителей ООО "ТехМаш".

Выписка из пояснительной записки: "Контактные данные представителей ООО "ТехМаш": Номера телефонов: (916) 267-05-93, (910) 413-50-87, (910) 425-67-12, (985) 982-96-38, (985) 269-81-90, (905) 740-29-09, (926) 957-11-98, (916) 205-28-18. Адрес электронной почты: 89037839116@mail.ru".

Согласно данным, содержащимся в открытых информационных ресурсах, установлено, что телефонные номера, указанные как телефонные номера представителей ООО "ТехМаш", а именно:

- 8-985-269-81-90 принадлежит Орехову А.А., сотруднику ООО "Истра-Форм",

* 8-916-205-28-18 принадлежит Макарову С.Ю., генеральному директору ООО "Альфа Групп" и ООО "Траст",

* 8-926-957-11-98 принадлежит Фролову Н.В., генеральному директору ООО Лизинговая Компания "Траст", ООО "Эко Траст" и ООО "Аренда Сервис",

* 8-910-413-50-87 принадлежит Крутикову И. А., сотруднику ООО -Истра-Форм" в 2013-2014.

Сотрудниками Инспекции в соответствии со ст. 90 НК РФ составлен протокол допроса Орехова А.А. от 13.08.2018 N 1222 (т.6 л.д.142-146). По существу заданных вопросов Орехов А.А. пояснил, что он с 2014 года по 2017 год являлся исполнительным директором ООО "Истра-Форм", в его должностные обязанности входило общение с Заказчиками, подготовка исполнительной документации для Заказчиков, контроль сотрудников ООО "Истра-Форм", отвечающих за производство работ в 2014 году, контроль и общение с подрядчиками в 2015-2016.

Также Орехов А.А. пояснил, что основными поставщиками пластика в адрес ООО "Истра-Форм" в 2014 являлись ООО "СТИМ" (термопластик), ООО "Атон Пласт" (краска, холодный пластик), ООО ПХ "Технопласт" (термопластик), ООО "ТехМаш". Орехов А.А. также рассказал, что контактировал с ООО "СТИМ" (с менеджером по имени Денис), ООО "Атон Пласт" и ООО ПХ "Технопласт" по вопросам качества поставленного материала в 2014 году.

Таким образом, установлено, что Орехов А.А., являясь исполнительным директором ООО "Истра-Форм", контактировал с поставщиками термопластика (ООО "СТИМ", ООО "Атон Пласт", ООО ПХ "Технопласт") в 2014 году от лица ООО "Истра-Форм", однако Инспекцией установлено, что данные юридические лица являлись поставщиками ООО "ТехМаш", в адрес ООО "Истра-Форм" данные организации не поставляли термопластик в 2014 году.

Кроме того, Орехов А.А. в протоколе допроса в качестве своего контактного телефона указал номер 8-985 269-81-90, с которого, как установлено Инспекцией, Орехов А.А. контактировал с представителями ООО "Атон Пласт" от лица ООО "ТехМаш" (согласно представленной выше пояснительной записке), являясь исполнительным директором ООО "Истра-Форм".

Также судом установлено, что фактическим поставщиком материалов в адрес ООО "Истра-Форм" являлось не ООО "ТехМаш", а ООО "Атон Пласт" и ООО "Дорфиндустрия".

Инспекцией составлен протокол допроса Гунина А.А. от 10.08.2018 N 1221 (т.6 л.д.111-114). По существу заданных вопросов Гунин А.А. пояснил, что он с 2014 года по настоящее время является заместителем генерального директора ООО "Атон Пласт". Гунин А.А. пояснил, что ООО "ТехМаш" ему знакомо, из ООО "ТехМаш" он контактировал только с Николаем (начальником склада) по телефону 8-916-205-28-18. Также он пояснил, что ООО "Атон Пласт" доставляло материалы для ООО "ТехМаш" своими силами (с привлечением логистических компаний) по следующему адресу: г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, вл. 35а. Гунин А.А. пояснил, что ему не знакомы Бибиков М.М. и Ветров Е.А.

Таким образом, Инспекцией установлено, что ООО "Атон Пластик" поставляло материалы напрямую на производственную базу ООО "Истра-Форм". Телефон представителя ООО "ТехМаш", который указал Гунин А.А., используется Макаровым Станиславом Станиславовичем (руководителем ООО "Альфа Групп" и ООО "ТРАСТ"). Руководители ООО "ТехМаш" Гунину А.А. не знакомы.

Также из анализа товарно-транспортных накладных, составленных между ООО "ТехМаш" (т.2 л.д.43-52) и ООО "Атон Пласт" (т.5 л.д.27-150, т.6 л.д.1-96), Инспекцией установлено, что лицами, принимающими товары от лица ООО "ТехМаш", являлись сотрудники Заявителя Карелова Г.А. (т.19 л.д.119-132) и Суходольский О.Т. (на указанна:: лицо даже выдана доверенность) (т.19 л.д.116-117).

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что согласно первичным документам ООО "ТехМаш" в адрес Заявителя поставлялся пластик марки "Клинатон-М".

При этом в ходе допроса сотрудников Заявителя свидетели сообщали, что ООО "Истра-Форм" в 2014 году не использовало в качестве материала пластик марки "Клинатон-М", однако согласно счетам-фактурам, именно этот материал был поставлен ООО "ТехМаш" в адрес ООО "Истра-Форм" в наибольших объемах (20.04.2014 было поставлено 132,5 тонн товара, 15.05.2014 было поставлено 131 тонн, 10.09.2014 было поставлено примерно 132,5 тенн).

Так, Орехов А.А. (сотрудник ООО "Истра-Форм") в ходе допроса указал, что ООО "Истра-Форм" в 2014 использовало только холодный пластик марки "Клинатон ХП", изготовителем которого являлся ООО "Атон Пласт", а также термопластик Нанопласт (изготовитель ООО "Дорфининдустрия"). ООО "Истра-Форм" не использовало термопластик, производства ООО "Атон Пласт" в 2014, в связи с тем, что качество поставляемого термопластика ООО "Атон Пласт" в 2013 было неудовлетворительным (т.19 л.д.110-114).

Также Инспекцией установлено несоответствие объемов поставляемого товара, а именно: согласно протоколу допроса Орехова А.А. от 25.12.2019 N 1667 поставка товара обычно осуществлялась объемом равным 20 тонн, вместе с тем согласно первичным документам ООО "ТехМаш" в адрес ООО "Истра-Форм" за день могло быть поставлено более 130 тонн товара (например, 30.04.2014 было поставлено 132,5 тонн товара, 15.05.2014 было поставлено 131 тонн, 10.09.2014 было поставлено 132,5 тонн).

При этом при анализе счетов-фактур, выставленных от имени ООО "Атон Пласт" в адрес ООО "ТехМаш", установлено, что поставка осуществлялась в объеме не более 20 тонн, что подтверждает показания Орехова А.А.

Также из представленных ООО "Атон Пласт" документов (т.5 л.д.27-150, т.6 л.д.1-96) установлено, что ООО "Атон Пласт" в 2014 году поставляло ООО "ТехМаш" только холодный пластик "Клинатон ХП" (а не "Клинатон М", как указано в счетах-фактypax ООО "ТехМаш", выставленных в адрес ООО "Истра-Форм"). Этот факт также подтвердил заместитель генерального директора ООО "Атон Пласт" Гунин А.А. (т.19 л.д.10-105) в ходе допроса, согласно которому свидетель сообщил, что в 2014 году термопластик "Клинатон М" в адрес ООО "Истра-Форм" не поставлялся.

При этом общий объем произведенного ООО "Атон Пласт" термопластика "Клинатон М" в 2014 году составил 961 тонну, в то время как в счетах-фактурах ООО "ТехМаш" указано на реализацию в адрес ООО "Истра-Форм" 500,4 тонн, что составило фактически половину от всего произведенного изготовителем пластика указанной марки.

Вместе с тем, пластик "Клинатон ХП", поставленный ООО "Атол Пласт" в адрес ООО "ТехМаш", в счетах-фактурах, выставленных ООО "ТехМаш" в адрес ООО "Истра-Форм", отсутствует, хотя товар напрямую поставлялся на склад Заявителя и принимался его сотрудниками.

Кроме того, данные счетов-фактур ООО "Атон Пласт", выставленных в адрес ООО "ТехМаш", и ООО "ТехМаш", выставленных в адрес ООО "Истра-Форы", не совпадают как по объемам поставок, так и по датам, что не соответствует фактическим поставкам товара как в части номенклатуры (вида пластика), так и объема товара, что свидетельствует о формальном составлении документов от имени ООО "ТехМаш" исключительно для получения необоснованной налоговой экономии в интересах ООО "Истра-Форм".

Согласно всем представленным документам по тоннажу товара ООО "ТехМаш" приобрело у ООО "Атон Пласт" термопластик в общем объеме 84,2 т. Однако ООО "ТехМаш" поставило в адрес ООО "Истра-Форм" термопластик в общем размере 500,4 т. (т. 19 л.д. 133).

При этом пластика белого Клинатон было приобретено ООО "ТехМаш" у ООО "Атон Пласт" 68,7 т., а реализовано в адрес ООО "Истра-Форм" - 451,6 т. Желтого пластика было приобретено 15,5 т., а реализовано - 48,8т.

Также судом установлено расхождение в стоимости приобретаемого ООО "Истра-Форм" у ООО "ТехМаш" краски почти в 2 раза от цены производителя. Так, ООО "ТехМаш" приобрело у ООО "Атон Пласт" краску АК-511 белую по цене 72 216 руб. за тонну, при этом в адрес ООО "Истра-Форм" данная краска была реализована по цене 155 000 руб. за тонну. Краска желтая АК-511 была приобретена за 75 048 руб. за тонну, а реализована за 155 000 руб. за тонну.

В ходе допросов Гунина А.А. (т.19 л.д.102-105) и Орехова А.А. (т.19 td.110-114) Инспекцией установлено, что ООО "Атон Пласт" не поставлял термопластик марки "Клинатон М" в адрес ООО "ТехМаш". ООО "Истра-Форм" не использовало в своей деятельности термопластик марки "Клинатон М" в 2014 году, что подтверждает формальное составление документов от имени ООО "ТехМаш" с недостоверным указанием как вида пластика, так и объема.

Также Инспекцией в порядке ст. 90 Кодекса проведен допрос Бибикова М.М. (т.19 л.д.106-109), в ходе которого свидетель не смог пояснить, пластик каких марок ООО "ТехМаш" поставляло в адрес ООО "Истра-Форм" в 2014. Также не смог пояснить, поставляло ли ООО "ТехМаш" в адрес ООО "Истра-Форм" в 2014 следующие материалы: термопластик марки "Клинатон М без с/ш", термопластик марки "Клинатон М желтый без c/ш", "Микрошарики 400-850 мкм", термопластик марки "Nanoplast с с/ш", термопластик марки "Клинатон-ХП белый", термопластик марки "Клинатон-ХП желтый", краску марки "АК-511".

Таким образом, судом установлено, что основной целью заключения Договора между ООО "Истра-Форм" и ООО "ТехМаш" являлось уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете и налоговой отчетности налогоплательщика.

Учитывая изложенное, довод Общества о недоказанности и противоречивости материалов проверки в отношении изложенных выше обстоятельств, является необоснованным.

Довод Заявителя о том, что заключая договор со спорным поставщиком, Обществом были приняты меры к получению доступных сведений о будущем контрагенте (были запрошены учредительные документы, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего договор, проверено, что будущий контрагент, зарегистрирован в качестве юридического лица, поставлен на налоговый учет, были запрошены бухгалтерские документы и выписка из ЕГРЮЛ и т.д.) оценен судом первой инстанции и обоснованно отклонен в силу следующих обстоятельств.

С целью установления критериев выбора ООО "ТехМаш" в качестве потенциального контрагента Инспекцией истребован комплект документов, затребованных налогоплательщиком у контрагента, при заключении договора, получении счетов на оплату.

Также Инспекцией затребованы контактные данные сотрудников ООО "Истра-Форм", осуществлявших взаимодействие с ООО "ТехМаш" и контактные данные сотрудников ООО "ТехМаш", осуществлявших взаимодействие с ООО "Истра-Форм".

Однако ООО "Истра-Форм" в рамках налоговой проверки не пpeдставило информацию и документы, подтверждающие выбор ООО "ТехМаш" в качестве контрагента, а также какие-либо контактные данные лиц, осуществляющих полномочия от лица ООО "ТехМаш".

Факт непредставления вышеуказанных сведений (документов) указывает на фактическую неосведомленность ООО "Истра-Форм" о кадровых ресурсах ООО "ТехМаш", необходимых для выполнения условий Договоров, о реальном финансовом состоянии контрагента ООО "ТехМаш", о реальных лицах, осуществлявших поставку товара по договорам, заключенным между ООО "Истра-Форм" и ООО "ТехМаш" (ввиду отсутствия деловой переписки, контактных данных организации, контактных данных лиц, представляющих интересы данной организации), о фактическом местонахождении контрагента ООО "ТехМаш" на момент заключения договора, о способе получения сведений о контрагенте ООО "ТехМаш" (ввиду отсутствия упоминаний на сайте о данной компании).

При этом, меры по получению свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера не являются достаточными, поскольку не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Такие документы, как свидетельство о государственной регистрации постановке на учет, в том числе, выписки из ЕГРЮЛ, устав общества свидетельствуют только о наличии юридического лица в системе регистрации лиц и не характеризуют организации как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентноспособное лицо на рынке товаров (работ, услуг), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества.

При вступлении в гражданские правоотношения и при выборе контрагента налогоплательщикам следует проявлять такую степень осторожности и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение его контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть возложены на бюджет.

На основании вышеизложенного, Общество не проявило должную осмотрительность при выборе спорного контрагента.

Довод Заявителя о том, что подлежит отклонению довод Инспекции о расхождении показаний Игнатова Е.В. с первичной документацией, поскольку директор ООО "Истра-Форм" принимал личное участие в приеме товара и подписывал товарные накладные от ООО "Истра-Форм", признан судом необоснованным ввиду следующего

Инспекцией произведено сопоставление данных, указанных в товарно-транспортных накладных по взаимоотношениям между ООО "Атон Пласт" (т.5 л.д.27-150, т.6 л.д.1-96) и ООО "ТехМаш" за 2014 (т.2 л.д.43-52). В результате установлено, что лицом, принимавшим товар от лица ООО "ТехМаш", являлся сотрудник ООО "Истра-Форм" Карелова Г.А. Однако в ходе допроса генеральный директор ООО "Истра-Форм" Игнатов Е.В. пояснил, что товар, поставленный от лица ООО "ТехМаш" в адрес ООО "Истра-Форм", принимался им лично (т.6 л.д.97-104).

Таким образом, Инспекцией установлено несоответствие показаний Игнатова Е.В. первичной документации, представленной ООО "Истра-Форм".

Согласно протоколу допроса Гунина А.А. от 10.08.2018 N 1221 (т.6 л.д.111-114) он с 2014 года по настоящее время является заместителем генерального директора ООО "Атон Пласт". Свидетель пояснил, что ООО "ТехМаш" ему знакомо, из ООО "ТехМаш" он контактировал только с Николаем (начальником склада) по телефону 89162052818. Также он пояснил, что ООО "Атон Пласт" доставляло материалы для ООО "ТехМаш" своими словами (с привлечением логистических компаний) по следующему адресу: г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, вл. 35 а. Пояснил, что ему не знакомы Бибиков М.М. и Ветров Е.А.

Таким образом, установлено, что ООО "Атон Пласт" поставляло материалы напрямую на производственную базу ООО "Истра-Форм". Телефон представителя ООО "ТехМаш", который указал Гунин А.А., используется Макаровым Станиславом Станислав ничем (руководителем ООО "Альфа Групп" и ООО "ТРАСТ"). Руководители ООО "ТехМаш" Г нину А.А. не знакомы.

Довод Общества о том, что часть номеров телефонов, а именно, Орехова А.А. и Кругликова И.А., указанные в пояснительной записке ООО "Атон Пласт" в качестве телефонов представителей ООО "ТехМаш", указаны ошибочно, поскольку указанные лица контактировали с ООО "Атон Пласт" как с производителем moвара по вопросу качества товара от имени ООО "Истра-Форм", был оценен судом и отклонен как противоречащий собранным по делу доказательствам.

Относительно представленных в материалы судебного дела адвокатских запросов судом установлено следующее.

В ответе на адвокатский запрос от 20.08.2020 N 08/20-1/2020 адресованный ООО "ТехМаш", руководитель Общества Засорин Д.Ю. указывает, что в 2014 году ООО "ТехМаш" поставляло в адрес ООО "Истра-Форм" термопластик "Клинатон-М" без стеклошариков белый и желтый.

Однако исполнительный директор ООО "Истра-Форм" Орехов А.А. и ходе допроса пояснил (протокол допроса от 25.12.2019 N 1667 (т.19 л.д.110-114)), что для нанесения дорожной разметки в 2014 ООО "Истра-Форм" использовало термопластик "Нанопласт" (поставщик ООО "Дорфининдустрия"), холодный пластик марки "Клинатон ХП" (поставщик ООО "Атон Пласт").

Также Орехов А.А. пояснил, что ООО "Истра-Форм" не использовало термопластик производства ООО "Атон Пласт" в 2014 в связи с тем, что качество поставляемого термопластика ООО "Атон Пласт" в 2013 было неудовлетворительным.

Из анализа представленных ООО "Атон Пласт" документов (т.5 п.д.27-150, т.6 л.д.1-96) установлено, что ООО "Атон Пласт" в 2014 году поставляло ООО "Тех Маш" только холодный пластик "Клинатон ХП" (а не "Клинатон М", как указано в счетах-фактурах ООО "ТехМаш", выставленных в адрес ООО "Истра-Форм"). Этот факт также подтвердил заместитель генерального директора ООО "Атон Пласт" Гунин А.А. (т.19 л.д.102-19) в ходе допроса, на котором свидетель сообщил, что в 2014 году термопластик "Клинатон М" в адрес ООО "Истра-Форм" не поставлялся.

Таким образом, Инспекцией установлено, что ООО "Истра-Форм" не использовало пластик марки "Клинатон-М", якобы поставленный ООО "Дорфииидустрия" в адрес ООО "ТехМаш" в 2013 году, согласно представленным Заявителем в суд первичным документам.

Также Орехов А.А. в ходе допроса пояснил, что в основном машины поставщиков приезжали на базу ООО "Истра-Форм" ночью по адресу: г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, разгрузкой занимался сторож, который находился на территории базы. Если машины поставщиков приезжали не в ночное время, то товар принимала Карелова Галье (кладовщица ООО "Истра-Форм"), Термопластик хранился на улице, краска и холодный пластик также хранились на улице под навесом. Поставка термопластика обычно осуществлялась в объеме, равном 20-ти тоннам (т.19 л.д.110-114).

Своими показаниями Орехов А.А. подтвердил факт приёмки товара поставщиков от лица ООО "Истра-Форм" Кареловой Г.А. Ранее сотрудниками Инспекции при анализе товарно-транспортных накладных по взаимоотношениям между ООО "ТехМаш" и ООО "Атон Пласт" установлено, что лицом, принимающим товары от лица ООО "ТехМаш", являлась Карелова Г.А: (т.19л.д.119-1132).

Таким образом, это свидетельствует о том, что товары поставляюсь напрямую в ООО "Истра-Форм" и не хранились на складе ООО "ТехМаш" ввиду его отсутствия и, соответственно, не могли храниться в период с 2013 по 2014 год у ООО "ТехМаш".

Указанные факты, по мнению Инспекции, свидетельствуют о не достоверности данных, отраженных в ответе ООО "ТехМаш" на адвокатский запрос от 20.08.2020 N 08/20-1/2020.

Изложенные Эскалерой Д.Ю. в ответе на адвокатский запрос обстоятельства о том, что при производстве работ по нанесению дорожной разметки использовался термопластик "Клинатон-М", а холодный пластик "Клинатон-ХП" не использовался, опровергаются показаниями исполнительного директора ООО "Истра-Форм" Орехова А.А. (протокол допроса от 25.12.2019 N 1667 (т.19 л.д.110-114)), согласно которым для нанесения дорожной разметки в 2014 ООО "Истра-Форм" использовало термопластик "Нанопласт" (поставщик ООО "Дорфининдустрия"), холодный пластик марки "Клинатон ХП" (поставщик 000 "Атон Пласт"). Других марок пластика не использовалось.

Инспекция обращает внимание суда на то, что Орехов А.А. с 20 14 года работал в ООО "Истра-Форм" исполнительным директором, в его должностные обязанности входила подготовка исполнительной документации, соответственно, он был осведомлен о материалах, используемых ООО "Истра-Форм" для нанесения дорожной разметки.

С июля 2019 года Орехов А.А. не является сотрудником ни ООО Истра-Форм", ни ООО "Истра", в связи с чем у налогового органа нет оснований не доверять показаниям свидетеля.

Эскалера Д.Ю. в ответе на адвокатский запрос подтверждает, что Орехов А.А. занимался составлением исполнительной документации, при этом отмечает, что ему не известно, какое юридическое лицо являлось поставщиком материалов ООО "Истра-Форм" и 2014 году.

Заместитель генерального директора ООО "Атон Пласт" Гунин А.А. также поясняет (протокол допроса (т.19 л.д.102-105)), что ООО "Атон Пласт" не поставляло в адрес ООО "ТехМаш" термопластик марки "Клинатон-М" в 2014 году.

Объективность представленных Эскалерой Д.Ю. (мастер в ООО "Истра-Форм") сведений вызывает у Инспекции сомнения, так как Эскалеру Д.Ю. направлялась повестка о вызове на допрос от 20.04.2018 N 14-09/ИС/16746, однако в назначенное врем а свидетель для дачи показаний в налоговый орган не явился.

Указанные факты, по мнению Инспекции, свидетельствуют о недостоверности данных, отраженных в адвокатском запросе N 08/20-1/2020 от 20.08.2020.

Между тем, в силу положений статей 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 5 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Более того, представленные протоколы опросов (адвокатские запросы и ответы на них) не содержат ссылки на предупреждение опрашиваемых лиц об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в отличие от протоколов допросов, представленных налоговым органом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Судом учтено, что адвокатские запросы датированы 05.08.2020 и 20.08.2020, что вышло за рамки проведения выездной налоговой проверки и даже вышло за пределы рассмотрения апелляционной жалобы Заявителя (апелляционная жалоба подана 08.05.2019, решение по апелляционной жалобе вынесено 27.05.2020), в ходе рассмотрения которой Заявитель мог представлять дополнительные доказательства, но не воспользовался своим правом.

Указанные документы (адвокатские запросы и ответы на них) не были исследованы вышестоящим налоговым органом при рассмотрении апелляционной жал бы, что в свою очередь в соответствии со ст. 65 АПК РФ не может являться допустимым доказательством, поскольку дело должно быть рассмотрено только с учетом тех доказательств, которые были представлены налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, на стадии рассмотрения апелляционной жалобы и были исследованы налоговым органом.

В отношении довода Общества, что в 2015 году ООО "ТехМаш" перестало рассматриваться Инспекцией в качестве объекта, облагающего признаками недобросовестного контрагента, судом установлено следующее.

В 2015 году Заявитель прекратил договорные отношения с ООО "ТехМаш". В 2015 году им были заключены договоры на выполнение порядных работ с ООО "Бизнес строй". Таким образом, ООО "Истра-Форм", по сути, передало свои обязанности в рамках договоров с подрядчиками субподрядной организации ООО "Бизнес строй" и товары для выполнения работ больше не закупало.

В связи с тем, что в ходе проверки Обществом были даны некорректные регистры налогового и бухгалтерского учета, Инспекция полагала, что все расходы по взаимоотношениям с ООО "ТехМаш" были учтены Обществом в 2014 году и признаны неправомерными в полном объеме.

В отношении довода Заявителя о том, что налоговым органом также должен быть произведен перерасчет недоимки по НДС (и пени) в соответствии ее ст. 171 и 172 НК РФ, соразмерно сумме расходов на приобретенные материалы, приняты г в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, судом установлено следующее.

Корректировка сумм по налогу на прибыль организаций произведена Инспекцией в связи с тем, что в соответствии с пояснениями по расхождениям в части расходов по оспариваемым накладным ООО "ТехМаш", ООО "Истра-Форм" указало на то, что термопластик "Клинатон М" без с/ш желтый" не был использован при выполнении работ по дорожным разметкам в 2014 году, а был реализован в адрес ООО "Бизнес Строй" в 3 квартале 2015 года.

В решении Инспекцией данное обстоятельство не учтено, в связи с чем в адрес Заявителя направлено информационное письмо от 30.12.2020 N 09-09/47111, в котором налоговый орган сообщил о корректировке доначисленного решением налога на прибыль организаций за 2014 год и пеней по указанному налогу (т. 23 л.д. 60-61).

Корректировка доначислений по налогу на прибыль организаций зa 2014 не влияет на сделанные налоговым органом в решении выводы о неуплате НДС по взаимоотношениям Общества с ООО "ТехМаш" во 2, 3, 4 кварталах 2014 года в размере 7 218 117 руб., поскольку в указанных периодах НДС по взаимоотношениям с ООО "ТехМаш" Заявителем включен в состав налоговых вычетов в полном объеме.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017 N 305-КГ17-14817).

Таким образом, отсутствует правовая необходимость наиподробнейшей оценки абсолютно всех доводов, приведенных обществом в апелляционной жалобе.

По совокупности собранных доказательств и по существу спора судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-179841/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова