Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 г. N 09АП-54853/21 по делу N А40-132739/2019

г. Москва

09 сентября 2021 г.

Дело N А40-132739/19

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Порывкина П.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТОННБАУ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" июня 2021 года по делу N А40-132739/19

по иску АО "РЖДСТРОЙ" (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546)

к ООО "ТОННБАУ" (ИНН 7730523510, ОГРН 1057746853670)

о расторжении Договора N20- 16-01 -7610 от 28.12.2016 г.,

по встречному иску ООО "ТоннБау"

к АО "РЖДстрой"

о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 рублей и пени в размере 8 047 532,05 рублей.

при участии в судебном заседании: от истца: не явился, извещен, от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "РЖДстрой" (Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ТоннБау" (Ответчик) с требованиями:

- Расторгнуть Договор N 20-16-01 -7610 от 28.12.2016;

- Взыскать сумму неотработанного аванса в размере 26 943 418,21 руб.;

- Взыскать стоимость невыполненного объема работ и некачественно выполненных работ в размере 52 489 284, 55 руб.;

- Взыскать пени за неисполнение договорных обязательств в соответствии с п.9.3. Договора в размере 37 715 237,47 руб.;

-Взыскать штрафные санкции за ненадлежащее исполнение договорных обязательств в соответствии с п.9.4. Договора в размере 3 931 334, 27 руб.

В рамках рассмотрения настоящего дела Арбитражным судом города Москвы принято встречное исковое заявление ООО "ТоннБау" к АО "РЖДстрой" о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 руб. и пени в размере 8 047 532,05 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2020 по делу N А40-318068/18 ООО "Тоннбау" признано банкротом, конкурсным управляющим утвержден Грунь Д.В., в связи с чем все исковые заявления по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявленные требования о взыскании неотработанного аванса в размере 26 943 418,21 руб. и взыскании стоимости невыполненного объема работ и некачественно выполненных работ, отраженных в актах комиссионного осмотра, согласно корректировочным актам в размере 52 489 284,55 руб. по своей правовой природе являются неосновательным обогащением.

Таким образом, определением арбитражного суда от 18.03.2020 исковое заявление АО "РЖДстрой" в части требований о взыскании неосновательного обогащения в размере 79 332 702,76 руб., неустойки в сумме 41 646 571,74 руб. по делу N А40-132739/19-96- 1193 оставлено без рассмотрения.

Соответственно, Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-132739/19 рассмотрен первоначальный иск АО "РЖДстрой" к ООО "ТоннБау" о расторжении Договора N 20-16-01-7610 от 28.12.2016, а также встречный иск ООО "ТоннБау" к АО "РЖДстрой" о взыскании задолженности в размере 62 892 452,42 руб. и пени в размере 8 047 532,05 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021:

В удовлетворении исковых требований АО "РЖДстрой" о расторжении договора отказано.

Взыскана с АО "РЖДстрой" в пользу ООО "ТоннБау" задолженность в размере 1 890 670 руб. 85 коп. В остальной части встречного иска отказано.

Взыскана с ООО "ТоннБау" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 194 670 руб.

Взыскана с АО "РЖДстрой" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 5 330 руб.

Взысканы с ООО "ТоннБау" в пользу АО "РЖДстрой" расходы за проведение экспертизы в сумме 632 676 руб.

В результате зачета по государственной пошлине возвращена АО "РЖДстрой" из дохода федерального бюджета государственная пошлина в размере 194 670 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "ТоннБау" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно сделаны выводы о непредставлении исполнительной документации по объекту в адрес АО "РЖДстрой" и об отсутствии необходимости оплаты АО "РЖДстрой" аванса и неустойки за просрочку перечисления аванса, а также, по мнению Заявителя, судом первой инстанции в качестве доказательств по делу были исследованы только судебные экспертизы, без учета исследования остальных доказательств и обстоятельств по делу.

Кроме того, Заявитель указывает, что АО "РЖДстрой" допустило злоупотребление правом и намеренно ввело суд в заблуждение относительно реального объема и перечня выполненных ООО "Тоннбау" работ.

Представители сторон в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части удовлетворения встречного иска.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.12.2016 между АО "РЖДстрой" (Генподрядчик) и ООО "ТоннБау" (Подрядчик) заключен договор подряда N 20-16-01-7610, согласно которому Подрядчик принял на себя обязательства выполнить весь комплекс работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения "Москва-Санкт-Петербург" - Чуприяновка - Старый Погост с устройством пересечения в разных уровнях с Октябрьской железной дорогой в Калининском районе Тверской области в соответствии с проектной документацией, утвержденной приказом ГКУ "Дирекция ТДФ" от 07.10.2016. N 441-пр, получившей Положительное заключение экспертизы Государственного автономного учреждения Тверской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий Тверской области", а также требованиями нормативных документов и объемами работ, указанными в Ведомости объемов и стоимости работ. Заказчиком Работ является ГКУ "Дирекция ТДФ".

Согласно пункту 5.1.1. Договора фактически выполненные объемы работ, являющиеся предметом оплаты, определяются комиссией из представителей Генподрядчика и Подрядчика, организаций осуществляющей строительный надзор и авторский надзор за ходом ведения строительно-монтажных работ на основании измерений, проведенных непосредственно на Объекте. Результатом работы комиссии является составление и подписание актов освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения, составленным по формам соответствующим требования РД 11-02-2006. На основании актов освидетельствования скрытых работ с участием Генподрядчика и Подрядчика составляются и подписываются акты о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) составляются на основании Ведомости объемов и стоимости работ, являющейся неотъемлемой частью Договора (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии с пунктом 3.1 Договора: начало работ - дата заключения Договора.

Срок окончания работ установлен Дополнительным соглашением от 29.11.2017 и определяется в соответствии с календарным планом производства работ (Приложение N 3 к Договору).

Согласно пункту 1.3 Договора цена Договора составляет 786 266 854, 74 руб.

В разделе 6 Договора стороны согласовали условия оплаты работ.

Так, пунктом 6.2.1. Договора предусмотрена выплата аванса в размере 30% от лимита текущего года в срок до 30 календарных дней после предоставления Подрядчиком письменного запроса с приложением счета.

При этом, зачет авансовых платежей осуществляется пропорционально объемам выполненных работ.

Оплата работ Генподрядчиком производится после представления Подрядчиком счета за выполненные работы, Акта о приемке выполненных работ (КС-2), Справки о стоимости работ (КС-3), счета-фактуры.

Таким образом, согласно доводам встречного иска, Подрядчиком были выполнены работы по Договору, надлежащим образом оформлена исполнительная документация, подтверждающая выполнение видов и объемов работ, которая подписана всеми участниками строительного процесса, в том числе уполномоченными представителями Генподрядчика и Заказчика, согласно п. 5.1.1 Договора, в связи с чем в адрес АО "РЖДстрой" (Генподрядчика) были направлены комплект исполнительной документации в объеме, указанном в актах выполненных работ, а именно:

1. Акте о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.18г. (унифицированная форма N КС-2) на сумму 25 450 512,33 рублей, к нему Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 31 от 31.07.2018 г. (унифицированная форма N КС-3) на сумму 25 450 512,33 рублей и Счет-фактура N 31/07-01 от 31.07.2018 г. на сумму 25 450 512,33 рублей,

2. Акте о приемке выполненных работ N 32 от 31.10.18г. (унифицированная форма N КС-2) на сумму 37 441 940,09 рублей, к нему Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 32 от 31.10.2018 г. (унифицированная форма N КС-3) на сумму 37 441 940,09 рублей (3 экземпляра) и Счет-фактура N 31/10-03 от 31.10.2018 г. на сумму 37 441 940,09 рублей (1 экземпляр).

Однако Генподрядчиком спорные акты подписаны не были, в связи с чем, по мнению ООО "ТоннБау", акты были подписаны в одностороннем порядке.

Таким образом, как следует из встречного искового заявления, Генподрядчик обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем у него образовалась задолженность перед Подрядчиком в размере 62 892 452,42 рублей.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Так, Ответчиком в качестве доказательств выполнения работ на спорную сумму в материалы дела представлены односторонние акты N 31 от 31.07.2018 и N 32 от 31.10.2018.

При этом, с учетом возникшего между сторонами спора по стоимости, качеству и объему выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2019 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "НЕОО "ЭКСПЕРТ", предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению N 29/36 ООО "НЕОО "ЭКСПЕРТ" пришло к следующим выводам:

По первому вопросу соответствует ли класс бетона основных конструкций участков тоннеля и обделки автодорожного тоннеля проектному В40?

"На основании произведенного исследования эксперты делают вывод о том, что класс бетона основных конструкций участков тоннеля (подпорные стены, припортальные монолитные участки), а также бетон обделки стен тоннеля соответствует проектному В40. Фактические классы бетона приведены в Таблице 2 настоящего заключения и превышают значения В40. Результаты испытания образцов бетона представлены в Техническом отчете N 1-117/20-ЦКП от 30.06.2020. г. Испытательной лаборатории Центра коллективного пользования имени проф. Ю.М. Борисова Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Воронежский государственный технический университет" являющимся Приложением N 4 к стоящему заключению экспертов.

Среднее значение фактического класса бетона конструкции перекрытия (обделки автодорожного тоннеля), установленный ударно-импульсным методом, составляет В31,5 и не соответствует проектному значению В40".

По второму вопросу имеются ли в основных конструкциях участков и обделки автодорожного тоннеля отклонения геометрических параметров от проектных?

"На основании произведенного исследования эксперты делают вывод о том, что в основных конструкциях участков и обделки автодорожного тоннеля имеются отклонения геометрических параметров от проектных. Информация о полученных геометрических значениях основных конструкций приведена в таблице N 9 на страницах 24-25 настоящего заключения".

По третьему вопросу: Соответствует ли проекту временная крепь в отделке автодорожного тоннеля?

"По результатам проведенного исследования по поставленному вопросу эксперты приходят к выводу о том, что достоверно ответить на поставленный вопрос не представляется возможным. Временная крепь автодорожного тоннеля скрыта грунтовым массивом. Производство работ по отрывке конструкций в достаточном и необходимом для исследования объеме не представляется возможным, так как исследуемая конструкция временной крепи располагается под эксплуатируемыми железнодорожными путями".

По четвертому вопросу: Соответствует ли проекту толщина стен, толщина плиты и тампонажного слоя в основных конструкциях и обделки автодорожного тоннеля?

"По результатам произведенного обследования эксперты приходят к выводу о том, что в отдельных точках, в которых производилось измерение толщин стен конструкций автодорожного тоннеля, толщина соответствует проекту, в отдельных точках - не соответствует проекту. Информация о полученных значениях толщин приведена в Таблице N 10 на страницах 37-38 настоящего заключения. При этом следует отметить, что всеобъемлюще достоверно определить толщины конструкций по всей площади стен не представляется возможным. Исследуемые конструкции с одной стороны скрыты грунтовым массивом. Установленные экспертами значения толщин достоверны только для мест их определения на конструкциях автодорожного тоннеля.

Толщина тампонажного слоя экспертами не оценивалась, так как в процессе осмотра эксперты были извещены сторонами о том, что в отношении тампонажного слоя проводились ремонтно-восстановительные работы (сведения отражены в Акте выездного осмотра объекта исследования от 08-09 июня 2020 г.). Характер и метод ремонтно-восстановительных работ (метод инъектирования / нагнетание под давлением ремонтных составов) не позволит достоверно установить толщину тампонажного слоя и провести сравнение со значениями, указанными в проектной документации на строительство объекта.

Толщина плиты способом бурения экспертами не оценивалась из-за возможного ослабления конструкций перекрытия, а также отсутствия возможности достоверно определить толщину перекрытия на всем ее проектном положении (конструкция с одной стороны скрыта полотном железной дороги и конструкциями временной крепи)". По пятому вопросу: если по вопросам 1,2,3,4 установлено несоответствие проекту, определить в соответствии с проектной сметой, утвержденной государственной экспертизой стоимость работ, произведенных с отклонениями от проекта. "По результатам произведенного исследования по Вопросам N 1-4 настоящей экспертизы эксперты приходят к выводу о невозможности достоверно ответить на поставленный вопрос. В процессе обследования конструкций экспертами установлено частичное несоответствие проекту фактически выполненных работ (примененных материалов, толщины монолитных конструкций, отклонения геометрических параметров от проектных).

При этом определить на соответствии с проектной сметой, утвержденной государственной экспертизой, стоимость работ, произведенных с отклонениями от проекта не представляется возможным, так как установленные фактические несоответствия проекту не могут быть определены в достоверном объеме для пересчета сметной стоимости. Например, объем уложенного бетона в конструкциях подпорных стен не может быть достоверно определен (ввиду того, что конструкции подпорных стен скрыты с одной стороны грунтовым массивом), так как толщины конструкций определялись экспертами в отдельных местах, и эти параметры могут менять свои значения на других участках".

Также, в арбитражный суд поступило дополнение к заключению экспертов N 29/36 от 15.07.2020 г. по второму вопросу: Таблицу 9 "Сводная таблица замеров основных конструкций участков и обделки автодорожного тоннеля", представленную на страницах 24, 25 Заключения экспертов N 29/36 от 15.07.2020 г. изложить в следующей редакции: Таблица 9. Сводная таблица замеров основных конструкций участков и обделки автодорожного тоннеля

Контролируемый параметр	Проектное значение, м	Фактическое значение, м	Соответствие проекту
Подход N 1(восточный)
Длина участка N 1	100,40 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	101,52	Не соответствует
Длина участка N 2	121,31 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	120,14	Не соответствует
Подход N 2(западный)
Длина участка N 5	69,04 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	68,82	Не соответствует
Длина участка N 6	69,04 (лист 2,9 РД 400-1602-КЖ)	68,88	Не соответствует
Путепровод
Длина путепровода	29,40 (лист 2 РД 400- 1602-КЖ)	29,40	Соответствует
Ширина отверстия	10,54 (лист 2 РД 400- 1602-КЖ)	10,54	Соответствует
Высота отверстия	5,35 (лист 2 РД 400-1602- КЖ) (в свету между плитами перекрытия и лотка)	5,05 (от поверхности асфальтобетонного покрытия до низа перекрытия)
Габарит проезжей части	8,0 (лист 2 РД 400-1602- КЖ)	8,0	Соответствует

Определением арбитражного суда от 04.02.2021 по делу была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "НЕОО "ЭКСПЕРТ".

В арбитражный суд поступило заключение по дополнительной экспертизе N 12/36, в результате которой были сделаны следующие выводы:

По первому вопросу. Каковы фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "ТОННБАУ" и зафиксированных в актах КС-2 N 31 от 31.07.2018 и N 32 от 31.10.2018?

По результатам выездного осмотра и анализа сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.2018 г., экспертом установлено, что достоверно определить фактический объем и стоимость выполненных ООО "ТоннБау" и зафиксированных в Акте о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.218 г. представляется возможным только в отношении п. 1.3.16. Итоговая стоимость работ (с учетом НДС и коэффициентов) составляет 18 459,67 рублей. В отношении работ по устройству асфальтобетонного покрытия на ул. Школьной (пункты 2.7.7, 2.7.8) эксперт указывает на то, что согласно сведениям, указанным в Актах N 31,32, покрытие делится на несколько типов. Достоверно на местности определить фактический объем каждого типа покрытия не представляется возможным (отсутствуют исполнительные схемы по укладке различного типа покрытия). В отношении асфальтобетонного покрытия на ул. Проектируемой эксперт указывает на то, что по результатам произведенных измерений установлено, что общая площадь асфальтобетонного покрытия по ул. Проектируемой составляет 2195,75 м2. Достоверно установить местоположение объема работ по п. 2.7.69 Акта N 31 (в объеме 400 м2) не представляется возможным. Отсутствуют исполнительные схемы на участок асфальтобетонного покрытия по п. 2.7.69. Остальные работы по Акту являются скрытыми работами (недоступными для исследования). Надлежащее подтверждение результата выполнения работ должно быть оформлено в соответствии с СП 48.13330.2011 (2019) "Организация строительства" и РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения".

По результатам выездного осмотра и анализа сведений, содержащихся в Акте о приемке выполненных работ N 32 от 31.10.2018, экспертом установлено, что достоверно определить фактический объем и стоимость выполненных ООО "ТоннБау" и зафиксированных в Акте о приемке выполненных работ N 32 от 31.10.2018, представляется возможным только в отношении п. 2.7.10, 2.7.24, 2.7.58, 2.7.71, 2.7.90. Итоговая стоимость работ с учетом НДС и коэффициентов) составляет 1 872 211,18 рублей. В отношении работ по устройству асфальтобетонного покрытия на ул. Школьной (пункт 2.7.8) эксперт указывает на то, что согласно сведениям, указанным Акте N 32, покрытие делится на несколько типов. Достоверно на местности определить фактический объем каждого типа покрытия не представляется возможным (отсутствуют исполнительные схемы по укладке различного типа покрытия). В отношении асфальтобетонного покрытия на ул. Проектируемой эксперт указывает на то, что по результатам произведенных измерений установлено, что общая площадь асфальтобетонного покрытия по ул. Проектируемой составляет 2195,75 м2. Достоверно установить местоположение объема работ по п. 2.7.69 Акта N 32 (в объеме 427 м2) не представляется возможным. Отсутствуют исполнительные схемы на участок асфальтобетонного покрытия по п. 2.7.69. В отношении устройства бортовых камней по ул. Школьной эксперт указывает на то, что по результатам произведенных измерений установлено, что общая протяженность бортовых камней по ул. Школьной составляет 1 497,55 м. Достоверно установить местоположение объема работ по настоящему Акту (п.2.7.9 - 667,7 метров) не представляется возможным. Отсутствуют исполнительные схемы на участок устройства бортовых камней. Остальные работы по Акту являются скрытыми работами (недоступными для исследования). Надлежащее подтверждение результата выполнения работ должно быть оформлено в соответствии с СП 48.13330.2011 (2019) "Организация строительства" и РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения".

По второму вопросу; соответствует ли объем выполненных ООО "ТОННБАУ" работ по актам N 31 от 31.07.2018 и N 32 от 31.10.2018 условиям договора N 20-16-01- 7610 от 28.12.2016 и в какой части?

"Экспертом в рамках данного заключения подготовлена сравнительная таблица N 3 (страницы 53-61 заключения) видов и объемов работ, предусмотренных договором N 20-16-01-7610 от 28.12.2016 г., с видами и объемами работ, указанными в Акте о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.2018 г., Акте о приемке выполненных работ N 32 от 31.10.2018 г. По результатам произведенного исследования экспертом определено, что значение части объемов выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.2018 г. и N 32 от 31.10.2018 г., соответствует значениям, указанным в Ведомости объемов и стоимости работ, являющейся Приложением N 1 к договору N 20-16-01-7610 от 28.12.2016 г. Часть объемов выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.2018 г. и N 32 от 31.10.2018 г., не соответствует значениям объемов (меньше или превышает), указанным в Ведомости объемов и стоимости работ, являющейся Приложением N 1 к договору N 20-16-01 -7610 от 28.12.2016 г. Часть видов работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.2018 г. и N 32 от 31.10.2018 г., не предусмотрена Ведомостью объемов и стоимости работ, являющейся Приложением N 1 к договору N 20-16-01-7610 от 28.12.2016 г.".

По третьему вопросу: в случае отрицательного ответа на второй вопрос, определить, подтверждены ли работы, выполненные ООО "ТОННБАУ" по актам N 31 от 31.07.2018 и N32 от 31.10.2018 надлежащим образом оформленной исполнительной документацией и являются ли данные работы необходимыми для использованиям объекта и имеют ли они потребительскую ценность для заказчика?

"Работы, выполненные ООО "ТОННБАУ" по актам N 31 от 31.07.2018 г. и N 32 от 31.10.2018 г. не подтверждены надлежащим образом оформленной исполнительной документацией. Достоверно установить являются ли данные работы необходимыми для использования объекта и имеют ли они потребительскую ценность для заказчика, не представляется возможным".

Таким образом, с учетом первоначального экспертного заключения в связи с частичным предоставлением исполнительной документации, были признаны Работы в сумме 6 761 729,61 руб. с НДС:

По акту N 31 от 31.07.2018 - сумма в размере 1 574 199,63 руб. с НДС;

По акту N 32 от 31.10.2018- сумма в размере 5 187 529,98 руб. с НДС.

При этом, эксперты отметили, что Акт приема-передачи документации N 1 от 28.09.2020 не содержит исполнительную документацию на предъявленный объем работ в полном размере.

Вместе с тем, поскольку при проведении дополнительной судебной строительной экспертизы экспертом выявлено предоставление актов освидетельствования скрытых работ не соответствующих периоду выполнения работ, указанных в спорных актах, выполненных работ, не предусмотренных проектом Договора и не подтвержденных исполнительной документацией, с нарушением требований законодательства и договорных обязательств - СП 48.13330.2011 (2019) "Организация строительства" и РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", учитывая признание АО "РЖДстрой" стоимости выполненных работ по акту N 31 от 31.07.2018 и по акту N 32 от 31.10.2018 - 1 872 211,18 рублей, суд первой инстанции исковые требования удовлетворил частично в размере 1 890 670,85 рублей.

При этом, доводы Истца относительно выводов судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенных экспертиз, назначенных в связи с необходимостью в наличии специальных знаний.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Истцом в материалы дела не представлены достаточные достоверные доказательства, опровергающие выводы экспертных заключений, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проведенные экспертизы дали ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

Вместе с тем, возражая против выводов, указанных в экспертных заключениях, Истец в материалы дела не представил рецензию на экспертные заключения о проведении повторной экспертизы не заявил.

При этом, экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. Однако суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения экспертиз, либо наличия противоречий в экспертизах, в отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые заключения содержат недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключений, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Также, суд обращает внимание и на соблюдение всех процессуальных аспектов, а именно на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации эксперт предупреждался судом за дачу заведомо ложного заключения, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая вышеизложенное, полноту и обоснованность заключений экспертов, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 87 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для назначения и проведения дополнительной экспертизы.

Кроме того, довод Заявителя о том, что судом первой инстанции необоснованно сделаны выводы о непредставлении исполнительной документации по объекту в адрес АО "РЖДстрой", отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Так, по мнению Заявителя, АО "РЖДстрой" тремя разными письмами получило копии и оригиналы исполнительной документации по объекту, включая исполнительную документацию по заявленным актам выполненных работ N 31 и N 32, а именно:

- Письмом (исх. N 405 от 21.11.2018, вх. N 12536 от 21.11.2018), где было указано на необходимость оплаты задолженности за выполненные работы и неустойки за просрочку перечисления аванса. При этом к указанному письму были приложены (п. 6) "Надлежащим образом заверенные копии комплекта исполнительной документации в объеме, указанной в Акте о приемке выполненных работ N 31 от 31.07.2018 (унифицированная форма N КС-2) на сумму 25 450 512,33 рублей (том N1 - 423 листа, том N2 - 288 листов)";

* Письмом (исх. N 338 от 15.10.2018), которое являлось сопроводительным к передаваемой ООО "Тоннбау" в АО "РЖДстрой" исполнительной документации по объекту "Реконструкция автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения "Москва - Санкт-Петербург" -Чуприяновка - Старый Погост с устройством пересечения в разных уровнях с Октябрьской железной дорогой в Калининском районе Тверской области". Исполнительная документация в соответствии с данным письмом передавалась в полном объеме по всему объекту строительства, включая спорные объемы по актам N 31 и N 32. Письмо было получено АО "РЖДстрой" 15.10.2018. Возражений о несоответствии комплекта документации установленным нормативам и стандартам от АО "РЖДстрой" не поступало;

* Актом приема-передачи документации N 1 от 28.09.2020, подписанным между конкурсным управляющим ООО "Тоннбау" Грунем Д.В. и АО "РЖДстрой", подтверждающим передачу в адрес АО "РЖДстрой" всего комплекта исполнительной документации по объекту.

Однако в соответствии с пунктом 2.9.1. Договора приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся Предметом оплаты по Договору, а также скрытые работы и ответственные конструкции, согласно требованиям СП 122.13330.2012 "Тоннели железнодорожные и автодорожные. Актуализированная редакция СНиП 32-04-97", СП 46 13330.2012 "Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91", СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03- 85", ВСН 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" (утв. Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 N НА-18/266), прочих нормативнотехнических документов в сфере "Дорожное хозяйство". Скрытые работы подлежат приемке перед производством последующих работ. Подрядчик письменно, не позднее чем за 2 (два) рабочих дня до начала приемки, уведомляет Генподрядчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию.

Пунктом 4.1.1. Договора предусмотрено, что качество выполняемых Подрядчиком работ должно соответствовать требованиям проектной документации, СП 122.13330.2012 "Тоннели железнодорожные и автодорожные. Актуализированная редакция СНиП 32-04-97", СП 46 13330.2012 "Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91", СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85", ВСН 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" и других нормативных документов, указанных в Приложении N 2 к Договору. Качество материалов, применяемых Подрядчиком при выполнении работ, должно соответствовать конкретным показателям и товарным знакам используемого для выполнения работ товара (Приложение N 3 к Договору). Отклонение от требований нормативных документов является дефектом и приемке не подлежит (п. 4.1.2)

При этом, в ходе судебного разбирательства Подрядчик представил в материалы дела имеющуюся у него исполнительную документацию.

Представленные документы были предметом исследования при составлении экспертных заключений, также с учетом пункта 2.9.1 Договора, где эксперт пришел к выводу о том, что из представленной в материалы дела исполнительной документации следует, что имеется исполнительная документация, которая была оформлена ненадлежащим образом, в связи с чем АО "РЖДстрой" отказалось от ранее признанной в судебном заседании суммы по акту N 31 в размере 1 574 199,63 руб. и по акту N 32 в размере 5 187 529,98 руб. и просил признать сумму качественно выполненных Ответчиком работ, подтвержденных надлежащим образом оформленной исполнительной документацией в размере 1 890 670,85 руб., с учетом экспертной оценки.

Кроме того, в результате экспертных исследований было установлено, что Подрядчиком предъявлены к выполнению работы, не предусмотренные Проектом и Ведомостью работ, без предъявления исполнительной документации.

Вместе с тем, в отсутствии исполнительной документации к объекту строительства, выполненные работы не имеют потребительской ценности для Заказчика - АО "РЖДстрой", поскольку Заказчик лишён возможности ввода объекта строительства в эксплуатацию.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о злоупотреблении правом со стороны АО "РЖДстрой" также отклоняется судом апелляционной инстанции,

При этом, судом отмечается, что ссылаясь на то, что АО "РЖДстрой" намеренно ввело суд в заблуждение относительно реального объема и перечня выполненных ООО "Тоннбау" работ, Заявитель не представил доказательств, подтверждающих выполнение работ в большем объеме, чем установлено по результатам проведенных

Довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об отсутствии необходимости оплаты АО "РЖДстрой" аванса и неустойки за просрочку перечисления аванса является несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6.2.1 Договора аванс в размере 30% от лимита текущего года выплачивается Генподрядчиком на отдельный расчетный счет, открытый Подрядчику в Банке ВТБ (ПАО), в соответствии с договором банковского сопровождения Договора, в срок до 30 календарных дней после предоставления Подрядчиком письменного запроса с приложением счета.

Как следует из апелляционной жалобы, Заявка на оплату аванса за 2017 год направлена Генподрядчику 17.05.2017 (исх. N 249), получена Генподрядчиком также 17.05.2017 (вх. N 5688).

Однако поскольку аванс поступил на счет ООО "Тоннбау" только 22.12.2017, по мнению Заявителя, у Генподрядчика возникла просрочка выплаты аванса в размере 189 дней.

Вместе с тем, как верно учтено судом первой инстанции, фактически работы Ответчиком в 2016 году выполнены всего на сумму 177 647,47 руб., в связи с чем сумма аванса не была закрыта объемами выполненных работ.

При этом, согласно условиям Договора зачет авансовых платежей осуществляется пропорционально объемам выполненных работ.

В обоснование доводов апелляционный жалобы, Заявитель указал, что положения Договора не ставят оплату авансов в зависимость от даты завершения работ и ее отношения к календарному году.

Дополнительными соглашениями N 3 от 29.11.2017 и N 4 от 12.04.2018 к Договору, Стороны определили окончание работ по Договору - 07.05.2018 г. и предусмотрели аванс в размере 150 000 000 руб.

Таким образом, полный зачет авансовых платежей должен быть выполнен до 08.03.2018. В случае наличия остатка, не зачтенного авансового платежа, данный остаток перечисляется Подрядчиком на расчетный счет Генподрядчика в срок до 09.03.2018 г.

Аванс в размере 150 000 000 руб. перечислен 22.12.2017, в связи с чем суд приходит к выводу о перечислении аванса в предусмотренный срок.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Следует отметить, что заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения в обжалуемой части.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-132739/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова